应当注意，这里所说的隐蔽性和公开性都是相对的，在共同贪污中，对于实施贪污的成员来说是公开的，但对于其他人来说却是隐蔽的，因此，贪污罪和私分国有资产罪最重要的区别还在于意志方面，私分国有资产罪体现的是单位意志，是根据单位内的权限划分具有或者能够推定具有相应决定权的个人或集体讨论决定。如果国有公司、企业领导人具有决定相应数额资产处置的权力而决定将其私分的，也构成私分国有资产罪而非贪污罪。对于所隐匿的国有资产具体如何分配，笔者认为，只要符合公开性和单位意志性，即使将国有资产私分给单位中的部分人员，也不影响私分国有资产罪的成立。
在界定私分国有资产罪和贪污罪时还必须注意犯罪对象方面的差别。私分国有资产罪的犯罪对象为国有资产，而贪污罪的犯罪对象更为广泛，为公共财物，实际上根据《刑法》的有关规定，贪污罪的犯罪对象还包括非公共财物。一般认为，公共财物包括国有资产，这就产生一个问题，即：对于隐匿非国有资产的公共财物予以私分的行为如何定性？有观点认为，集体私分公共财产的行为，可以认定为贪污罪，处罚首要分子。对此，笔者认为，该行为与典型的贪污罪不同，更符合私分国有资产罪公开性和单位意志性特征，只是由于犯罪对象的限制无法以私分国有资产罪定罪处罚，《刑法》又没有规定贪污罪的单位主体，对其以贪污罪处理显然过于严厉，在《刑法》修改之前，可以考虑以国有公司企业人员滥用职权罪处理。
3.混合主体共同犯罪的理解问题
《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，条款本身无可争议，但却引发了理论界和实践中的一场争论，波及至今。争论的焦点在于：《刑法》对于贪污罪共同犯罪的规定是提示性规定还是特别规定？即是否《刑法》分则在身份犯条文中没有规定非身份犯与身份犯勾结犯罪的就不能认定为身份犯的共犯？如果认为该款为特别规定，那么《刑法》分则中身份犯规定未做出特别规定的，就不能构成身份犯和非身份犯的共同犯罪：反之，如果认为该条款为提示性规定，则该款规定的目的是针对司法实践中容易造成混淆的情况做出提示性说明，提醒司法人员注意，并不影响其他条文中混合主体共同犯罪的认定。如有学者认为，修订后的《刑法》只保留了贪污罪的共犯规定，未保留受贿罪的共犯规定，因此，“修订后的《刑法》已经取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的《刑法》施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任”。最近，在沈观明、干克勤、陈纪珍非法经营同类营业案中对共同犯罪的认定出现争议，干克勤、陈纪珍不具国有公司董事、经理身份，利用沈观明的国有公司董事的职务便利非法经营同类营业，检察院以共同犯罪将三人起诉，法院则认为二人不属本罪所要求的特殊主体，因而不构成犯罪。[3]
笔者认为，《刑法》对于贪污罪共同犯罪的，是提示性规定而不是特别规定。理由如下：其一，《刑法》总则第2章第3节规定了共同犯罪，没有做出特别的限制性规定，在《刑法》分则中应当可以普遍适用，这可从与单位犯罪规定的对比中得出结论。《刑法》总则对单位犯罪进行了限制性规定，其第4节单位犯罪中规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据该规定可以推论，法律没有规定为单位犯罪的，不能认定为单位犯罪，而《刑法》总则关于共同犯罪的规定却无法作此推理；其二，司法实践中，非身份犯与身份犯共同犯罪的案件相当多，有些案件中非身份犯出谋划策，在犯罪中实际起到主导作用，如果不认定为共同犯罪，很容易形成法律的漏洞，造成刑法的失衡：其三，贪污罪提示性条款的规定也是有其原因的，贪污罪的行为本身存在多种行为的竞合，《刑法》做出提示性规定是重申《刑法》总则的规定，防止将贪污共犯分别定罪。基于以上原因，我们认为，在改制过程中，对不具有国有公司、企业董事、经理身份的人员与国有公司、企业的董事、经理相勾结，实施非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪，起到主要作用的，应当认定为共犯加以追究。
