三、改制中职务犯罪的界限及共同犯罪的认定
1.贪污罪与为亲友非法牟利罪
为亲友非法牟利罪，是指“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，在经营管理中为亲友非法牟利，使国家利益遭受重大损失的行为。”也有学者从背信的角度，认为该罪是指“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，违背任务，致使国家利益遭受重大损失的行为。”为亲友非法牟利罪的典型表现形式为将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品及向自己亲友经营管理的单位采购不合格的商品。国有企业改制过程中常常出现国有企业人员利用职务便利，为达到偷梁换柱、损公利己或者压低评估资产价值的目的，实施以上三种行为，对这种行为应认定为为亲友非法牟利罪还是贪污罪常常产生争议。
笔者认为，准确区分国企改制中出现的为亲友非法牟利行为和贪污行为，关键在于正确认定亲友的范围及确定超高价买进或超低价卖出行为的法律适用。
对于为亲友非法牟利罪中“亲友”的范围，《刑法》没有规定，目前也没有相关的司法解释加以认定。从字面意义上讲，“亲友”是指亲属、亲戚和朋友，其中亲属指“跟自己有血缘或婚姻关系的人”。也就是说，按照通常的理解，家庭成员包括在“亲友”范围之内。实践中不乏行为人假公济私，借自己的家庭成员之名谋取个人利益的案例，对此应特别予以关注。笔者认为，《刑法》对为亲友非法牟利罪中的“亲友”应作限制性解释，将家庭成员，特别是与行为人一起生活的家庭成员排除在外，对于利用职务便利为家庭成员谋取私利的，应作为贪污罪定罪处罚。
为亲友非法牟利罪的行为表现常常包含亲友的经营行为在其中，而实践中假借与亲友公司、企业的经营行为进行贪污的情形不在少数，如一些国有企业的工作人员利用职务便利，以远高出市场价的价格向亲友控制经营的公司购买商品，或者以远低于市场价的价格向自己亲友控制的公司出售本企业产品，造成国有企业资产大量流失。笔者认为，在此种情形下，被告人的主观故意已经超出了为亲友非法牟利的范围，实质上主观上是抱着将国有企业的财产非法占有的目的。而且，根据合同法规定，以合法形式掩盖非法目的的合同属无效合同，据此行为人为以超高价买进或以超低价卖出所签订的合同严重损害国家利益，应属无效合同，就犯罪客体来说，该行为主要侵犯的是国家对公共财物的所有权，更符合贪污罪的构成特征，综上，对行为人的此类行为应当以贪污罪定罪处罚，但在认定犯罪数额时应注意将高价买进的货物的合理价格予以扣除。
2.私分国有资产罪与贪污罪的界限
贪污罪与私分国有资产罪被称为并蒂罪，两者侵犯的直接客体均为国家对国有资产的所有权，在主观方面和客观表现上也具有相同的一面，对共同贪污与私分国有资产的区分确实有一定难度。有学者主张以参与分赃人数的多寡作为区分贪污罪与私分国有资产罪的界限，对于集体决定私分给全体成员的认定为私分国有资产罪，对于仅分给单位少数成员的，认定为贪污罪共犯。有学者认为应当以分配行为的特点做区分，凡是分配行为在单位内部公开的，就认定为私分国有资产罪，否则认定为贪污罪。笔者认为，私分国有资产罪中的公开性和单位意志性的特征是区别共同贪污行为和私分国有资产罪的关键所在。
私分国有资产罪具有公开性的特征，即所隐匿的国有资产的情况和分配方案为相当范围内的单位成员所知晓；而贪污罪则具有隐秘性的特点，即只有参与瓜分公共财物的极少数人了解内情。一般来说，对于隐匿国有资产并由数人瓜分的，只要在一定的范围内公开，即使大部分人分得的份额极少，也认定为私分国有资产罪而不应认定为共同贪污。由此可见，公开性是私分国有资产罪与贪污罪的主要区别之一。
