3.改制中行为人隐匿国有资产行为的处理
改制中行为人隐匿国有资产行为如何认定是国有企业改制中职务犯罪认定中的热点和难点。我们在这里主要讨论两个问题，即：借改制之机隐匿公共财物用于改制后企业生产经营的行为如何定性？隐匿国有资产待改制后进行私分的能否构成私分国有资产罪？
借改制之机隐匿公共财物（包括国有资产）用于改制后的企业生产经营是在处理国有企业改制职务犯罪中经常碰到的问题，对此实践中做法不一。有观点认为这种行为不构成犯罪，如某厂1994年改制为自然人持股的股份合作制企业时，未将600万元动迁费列入审计范围，后该资金用于企业的生产经营和为职工发放福利。检察机关认为隐匿的600万元资产没有被私人占有，且账目遗失，使用分配情况难以查证，因此未予立案，主流观点认为，对被隐匿的财产已经转归改制后的企业的，行为人已经构成贪污罪的既遂，对于改制后的企业不完全由其所有的，可以将其把隐匿的公共财物视为行为人对赃物的处置。笔者认为，处理该类犯罪，必须正确理解《刑法》有关贪污罪的非法占有目的的含义。作为贪污罪的犯罪构成要件，“非法占有”是指“行为人意图转移公共财物的所有权，排除所有人对其享有的公共财物的所有权”。典型的非法占有目的表现为将公共财物非法占为己有，但是非法占有并不等同于非法占为己有，实践中确实有很多将公共财物非法转移给他人持有的案例。非法占有目的应根据案情，结合财物的具体去向以及行为人的处置意思，进行主客观相结合的综合认定，可以采用推定方式，但要注意确定性和唯一性，避免客观归罪和主观归罪。对于国有企业改制过程中隐匿公共财物用于改制后的企业的生产经营活动的，应当视为行为人对赃物的处理，不影响贪污罪的构成。这也符合有关司法解释有关规定，如《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚”。应当指出，改制本身具有复杂性，在改制中隐匿公共财产用于生产经营在危害性方面显然小于直接将隐匿的资产据为己有，但就目前法律规定来看，无法将其认定为其他罪名，只能作为一个酌定从轻情节在量刑时予以考虑。
对于国有企业改制期间隐匿国有资产，待改制后予以私分能否构成私分国有资产罪，我们认为应当根据案件实际情况区别对待。对于改制前隐匿国有资产并在一定范围内公开并约定留待改制后予以私分的，只要符合私分国有资产罪的单位意志性和公开性，就应当认为改制前的行为已经充足了私分国有资产罪的犯罪构成，认定为私分国有资产罪，至于最终是否在改制后分得国有资产，是私分国有资产罪的既遂与未遂问题，不影响罪名的成立。对于改制时并没有对私分国有资产形成单位意志和达到公开性要求的，即使在改制以后实际对国有资产进行了瓜分，也不能认定为私分国有资产罪，而应当按照贪污罪定罪。[2]
4.改制中贪污罪的既遂标准
与国有企业改制中隐匿公共财产行为相关的一个问题是贪污罪的既遂标准问题。同一般的财产型犯罪一样，在贪污罪的既遂标准方面存在“失控说”、“控制说”的争论，“失控说”认为只要财产所有人丧失对其财物的控制，犯罪即为既遂，“控制说”认为只有在行为人取得了对财物的实际控制才为既遂。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产型职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。”采纳了“控制说”，但是对于何为行为人对公共财物的实际控制，实践中存在争议。如在王昭文贪污、诈骗、私藏枪支、弹药、脱逃案中，对被告人王昭文利用职务便利，向其上级单位某采购站隐瞒购销业务，将销售盈利款共计人民币2624万元截留在其私人公司账户上的行为，最高人民法院未将该2624万元计为贪污数额，而将其中由被告人非法据为己有的930万元认定为贪污数额，即未将被告人把销售盈利款截留至其私人公司账户认定为犯罪的既遂。在徐华、罗永德贪污案中，被告人在国企改制过程中将国有资产人民币47万元隐匿，案发当时企业已经缴清国资款而尚未办理完毕产权转移手续，法院认为该资产在缴清国资款时已经脱离国资部门控制，但尚未到达改制后的公司的账上，未被两被告人所实际控制，因此为贪污罪未遂，而对于本案，检察机关认为徐某行为成立贪污罪既遂。有学者认为，“当被隐匿的债权已经转移至个人或改制后的企业时，公共财物不但脱离了国有单位（包括原国有公司和国资管理部门）的控制，而且已经为行为人所实际控制，应成立贪污罪既遂。”笔者同意这种观点，认为实际控制应当从一般人的标准来看行为人是否可以对财物进行支配，成为现实的、必然的财产利益。对于王昭文案中被截留在其个人开办的公司账户的销售盈利款计人民币2624万元应成立贪污罪既遂。同时，有必要指出，一般来说，国有公司改制中贪污罪的既遂与国有公司企业的改制完成是两个不同的概念，不能混淆，改制完成的时间界限，即变更企业注册登记一般不能作为认定贪污罪既遂的标准。
