除此之外，现实中还存在由介入他人家庭的第三者(奸夫)，即生父提起亲子关系确认之诉的情形。这类诉讼面临着很大的伦理道德冲突，若是不附条件地一概予以允许，将对他人的婚姻家庭造成很大冲击，对于系争子女的利益也可能产生不良影响，还会严重毒化社会风气（注：有关这个问题的探讨，参见姜世明:《婚姻第三者之家庭权———生父提起确认亲子关系诉讼之许可性》，载姜世明:《民事证据法实例研析(二)暨判决评释》，新学林出版股份有限公司2006年版，第19页以下。）。我国法律对于这种诉讼并未明确禁止，但法官得否像其他亲子关系诉讼一样，从作为被告的子女或其抚养父母拒绝亲子鉴定而推定该第三者的诉讼主张成立，则不无疑问。
该条也没有考虑到诉讼当事人之外的第三人拒绝亲子鉴定的情形。根据证明妨碍法理，只有在一方当事人应当对该第三人的行为承担责任时，由妨碍证明所产生的证据法上的不利益才归由该当事人负担。[6]177由此，在亲子关系诉讼中，法官一般不得仅仅根据第三人拒绝亲子鉴定即做亲子关系推定，但从发现血统真实出发，法官有必要对其科以制裁以迫使其配合鉴定。
此外，我国民事实体法律制度的不完善也可能影响该条功能的发挥。在这方面较为突出的当属婚生推定制度。试举一例，一男子以“公告送达”、缺席审理的方式获得离婚判决，并嗣后再婚，此间其前妻在娘家待产、生产、抚养幼子。某日，该妇女突然获知自己已“被离婚”且其子与前夫的父子关系不被前夫承认，遂诉至法院，要求确认父子关系并分割夫妻共同财产。但在法官决定进行亲子鉴定之际，该妇女却死活不同意，其认为孩子是婚生子，做亲子鉴定是多此一举，既抽血伤害孩子，也有辱自己。这时法官如迳行以该妇女拒绝亲子鉴定而推定父子关系不成立，显属不合理。由于缺乏婚生推定制度，我国没有对亲子关系否认之诉与确认之诉予以区分。而在其他法域，如日本和我国台湾地区，否认亲子关系之诉以法律上的亲子关系的成立为前提，而成立法律亲子关系的主要途径就是婚生推定。通说认为，能够作为确认之诉诉讼标的的一般只能是法律关系，并且即使是法律上的亲子关系要作为确认之诉的诉讼标的，也必须有确认利益存在，即在与被告的关系上，原告的法律地位正处于不安状态，如果仅是作为解决财产关系的前提条件而有确定必要的，并不足以构成确认利益。[12]210因此，就所举案例而言，该妇女无需也不能提起父子关系确认之诉，而是可以直接要求其前夫履行抚养义务。如果其前夫不承认父子关系，应当由他提起否认父子关系之诉，并且要达到否认父子关系的目的，他必须首先提供充分的证据推翻婚生推定，而不应直接科令孩子接受亲子鉴定，除非已有证据证明存在夫妻已分居较长时间等显然无法由夫受胎的情形。
综上，笔者建议将《婚姻法解释(三)》第2条修改为:仅在无法由其他证据调查获得确信而必须依靠亲子鉴定才能查明亲子关系时，法院始得命令当事人或关系人接受亲子鉴定。(第一款)法院在作出亲子鉴定的裁定前，应当保障当事人或关系人有陈述意见的机会。(第二款)法院应当在亲子鉴定的裁定中载明，除有正当理由外，当事人或关系人不得拒绝接受鉴定及拒绝的制裁效果。(第三款)当事人无正当理由拒绝接受亲子鉴定的，法院得审酌情形推定对方当事人的主张成立。(第四款)
【作者简介】
周成泓，西南政法大学博士研究生。
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婚姻法解释(三)经过三年论证终出台明日生效(记者李婧)【DB/OL】．人民网－法治频道，http://www．chinadaily．com．cn/hqgj/jryw/2011－08－12/content_3485445．html，2011－08－12/2011－10－28．
