2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过,并于8月13日开始施行的《婚姻法解释(三)》第2条对亲子关系诉讼中一方当事人拒绝亲子鉴定时的事实推定作了规定。该条第1款规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”第2款规定:“当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”据最高人民法院新闻发言人孙军工介绍,从该条征求意见的情况来看,多数意见认为,该规定符合社会常理,且便于实践操作。[18]《婚姻法解释(三)》第2条是对《民诉证据规定》第75条在亲子鉴定领域的具体运用,该条填补了我国亲子关系诉讼方面的一个立法空白(注:就诉讼中的亲子鉴定,此前直接涉及者只有最高人民法院的一个批复(1987年6月15日《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》(法研复[1987]20号))和一个复函(1991年8月19日《最高人民法院关于藏海仙与黄士明离婚申诉案如何处理问题的复函》)。前者对上海市高院就是否可以采用人类白细胞抗原(HLA)作亲子鉴定的请示做了肯定的批复,后者就大连市中院以红细胞系统的亲子鉴定结论作为定案的唯一依据的做法予以了否定。),属于一个重要的制度创新。但笔者以为,该条仍有以下值得进一步商榷之处。
第一,适用条件不够明确。首先,该条对亲子关系诉讼的公益性考虑得不够,由于亲子关系诉讼实行职权探知主义,在一方当事人拒绝亲子鉴定时法院应当先行恪尽职权调查的职责,而不可直接进行事实推定。其次,没有规定当事人得在一定情形下拒绝亲子鉴定,不无漠视血统真实之外的法律价值之嫌。至于该条中的“没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”,其意应当理解为,一方当事人提不出任何证据以反驳对方且拒绝亲子鉴定,根据证明责任分配规则,这时法官得形成对方当事人主张成立的心证,而非对拒绝鉴定事由的规定。再次,法官何时可以进行事实推定,该条仅从举证责任分配的角度进行了规制,即请求一方当事人已经提供了必要证据,而另一方既没有相反证据推翻对方的主张又拒绝亲子鉴定,而没有考虑其他的因素。根据前文阐述,为规制法官的自由裁量权,法官还应当综合考虑妨碍行为人的可归责程度、亲子鉴定对于诉讼的重要性、诉讼当事人和子女的个人意愿等因素。
第二,当事人程序保障条款的缺失。对受事实推定不利影响的当事人的权利保障考虑不周,没有规定推定之前法院应当行使阐明权,并赋予该方当事人进行申辩的机会。
第三,关于拒绝亲子鉴定所生法律效果的规定比较模糊。与《民诉证据规定》第75条规定证明妨碍时法院得“推定对方当事人主张的证据内容成立”不同,该条规定当事人一方拒绝做亲子鉴定时,法院可以“推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”,至于该“主张”是指“对方关于鉴定事项的主张”还是“对方关于应证事实的主张”,难以从中看出。从该条的表述来看,似乎可以认为法官这时得推定的是“对方关于应证事实的主张”,即亲子关系是否存在,司法实践中也多是这样操作的。对此,笔者在本文第四部分已经阐明,应当根据亲子鉴定所采用技术的盖然性高低分别进行处理,而不得在一方拒绝鉴定时一律推定应证事实成立。此外,因拒绝亲子鉴定所为事实推定的法律性质如何,是否属于“暂时性的推定”,可否反驳,如果可以反驳,其证明要求又如何等,无法由该条看出,有待于今后通过判例予以明确。
第四,在适用的主体范围上,该条没有明确地考虑到子女和案外第三人提起亲子关系诉讼的情形。该条第1款所规定的诉讼主体为夫或妻,但第2款中的“当事人一方”是仅指夫或妻,还是包括了子女及第三人不够明确。而据《人民法院报》报道,我国近年来最常见、占比最高的两类亲子关系诉讼案件是否认婚生子女之诉和请求认领之诉,前者多由夫提起,也有少数由妻提起者,后者具体包括生母诉请生父认领、非婚生子女诉请生父认领,以及少量的前夫提起的要求认领并变更子女抚养之诉。[16]88