直接强制的方式固然有效,但本于被检人身体完整性及隐私权的保护,这种方式受到了诸多的质疑。首先,它侵犯了被检人的人格权和隐私权。其次,即使在刑事诉讼中,刑事被告人也仅在严格限定的条件下始负强制抽血义务(如根据《日本刑事诉讼法典》第139、172条,只在不能依间接强制方式达到身体检查的目的时,法院始得命令强制进行检查),而亲子关系诉讼发现真实的要求不如刑事诉讼强烈,二者相较之下,应当认为直接强制不宜适用于亲子关系诉讼。再次,即使承认对当事人得实施直接强制(对第三人不可以),其要件也有加以补充的必要,如应当重视子女最佳利益的保护,因为发现真实仅是达成亲子关系诉讼目的的手段,而法律上的亲子关系还具有其独立的价值,绝对的血统真实主义、客观主义并不可取。[7]310-311基于上述理由,直接强制法遭到了多数国家的反对。
2.间接强制
与直接强制仅为少数国家所采行不同,间接强制的方式得到了多数国家的认可。在美国,基于子知悉亲及子自亲处接受爱情的权利,判例理论认为,原则上应当透过科学证据,使子知悉真实血亲。为此,于当事人无正当理由不从亲子鉴定命令时,各州法院一般都对其适用懈怠命令或父性裁判(default order orjudgment of paternity)或民事上的藐视法庭罪(civilcontempt of court)。父性裁判是指就父子关系存否进行缺席裁判,或者对不从亲子鉴定命令者为不利益的裁判,包括推定父子关系存在,这种推定属于强推定,仅得依明白且确信的证据(clear and convincing evi-dence)才能推翻。民事上的藐视法庭罪是指对不从检查命令者科处一定的制裁金或者拘留。[3]25-27法国法早期倾向于生物学上的真实主义,但1994年制定的生命伦理法确立了尊重人体完整性的原则。藉此,未经受检人同意不得进行血液采集和亲子鉴定,原先可得适用的罚金(astrient)等间接强制措施亦被废止,但法官得从受检人的不当拒绝中引出全部法律效果,并且法官于必要时得科处当事人逾期罚款(《法国民事诉讼法典》第11条)。
就当事人不从勘验忍受或勘验物提出命令时法官得拟制何种事实为真实或正当,学界存有争论。有人认为,法官得拟制为真实者仅为对方当事人关于勘验物的存在、性质及形状的主张,而非依该勘验所证明的事实。其理由在于,法官得推认为正当的对方当事人关于勘验物的主张,与该勘验本身的证据价值不属一码事,后者应由法官依据自由心证进行判断。但另有人认为,这时法官得拟制为真实者是对方当事人关于应勘验事项的主张。[3]48-50就DNA鉴定的拒绝而言,笔者赞同后一种观点。理由是:由于现代DNA鉴定技术的高度准确性,对方当事人关于用于亲子鉴定的血液、毛发等物体的性质的主张与依该鉴定所欲证明的事实实际上基本等同,都是“亲子关系存否”这一事实。而就血缘检查来说,虽然技术的发展已经改变了血型检查只能用于否定而不能肯定亲子关系的状况,[1]318但由于血型检查的概率仍不够高,对检材的要求较高,并且操作复杂,需要的被检人也一般较多,从而较少被用于肯定亲子关系(注:这是笔者就血型检查问题求教于法医学专家、广东商学院法学院纪宗宜教授时得到的答复。特此致谢。)。而根据妊娠期限、性交能力和生育能力进行的亲子鉴定只能有效地否定父子关系而不能肯定之。因此,从鉴定技术观之,不可在一方拒绝鉴定时即一律推定应证事实成立,而应分别情形处理。
不过,日本法的规定颇具特色,对于拒绝履行亲子鉴定协力义务者既不采直接强制亦不采间接强制。根据日本2003年制定的新人事诉讼法,包括亲子关系诉讼在内的人事诉讼采行职权探知主义,法院不得以当事人未从勘验忍受或勘验物提出命令而拟制对方当事人的事实主张为真实,而是仅得将其作为全辩论意旨,根据自由心证进行处理。但日本的审判实务并未遵照上述立法,如在请求认领子女诉讼中,若被检人不予配合,而法官又难以形成确实的心证,法官通常会做出不利于被检人的事实推定。但推定不能适用于亲子关系否认之诉。[16]
五、对《婚姻法解释(三)》第2条的评析
我国《民事诉讼法》第65条规定了当事人及第三人的书证和物证提交义务,第70条和第72条第3款分别对证人义务与鉴定义务作了规定,另外,根据第100条也可认为民诉法确立了当事人的陈述义务。不过,与域外立法通例不同,我国《民诉法典》第102、103条将违反证据协力义务的行为作为妨害民事诉讼的行为进行处理,其制裁仅是民事强制措施而不包括证据法上的不利益,并且第103条仅适用于单位。1998年颁行的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》第30条和2002年施行《民诉证据规定》第75条规定,持有证据的当事人无正当理由拒不提供的,可以推定对方当事人关于该证据的主张成立,这在一定程度上弥补了民诉法典关于证据协力义务规定的缺失,但仍存在适用的主体范围过于狭窄、妨碍行为的形态不甚完整、法律效果单一及当事人程序保障条款缺失等缺陷。[17]429-430