(一)证明妨碍
证明妨碍是指非负证明责任的一方当事人出于故意或过失,以作为或者不作为的方式妨害对方当事人利用证据,使其陷于难以证明的困境时,为求公平,法院课以妨碍之人一定的诉讼不利益的法理和制度。证明妨碍的构成要件包括:存在妨害证明的行为,该行为违反了一定的义务,妨害行为与举证困难之间存在因果关系,妨害行为在主观上具有双重可归责性以及行为人为一方当事人或特定第三人等五个。[6]构成证明妨碍行为的前提是某一方当事人基于法律或合同或法律一般原则(尤其是诚信原则)负有证据方法的保管义务,并且该人知道或者应当知道该证据方法具有重要的诉讼价值。就证明妨碍的法律效果而言,有证明责任转换说和自由心证说两种学说。前者主张,一旦发生证明妨碍就将证明责任转移至对方当事人承担;后者则主张,由法官在从其他证据调查获得的心证的基础上,综合考虑妨碍行为的方式、可归责的程度以及被妨害的证据的重要性,依据自由心证原则进行处理。两种学说以自由心证说为通说。
就亲子关系诉讼而言,由于亲子鉴定的检材为人体组织,非经被检人协力(如配合抽血或提取身体组织)无从获得,从而证明妨碍理论有着适用的空间,其例如德国(注:BGH JZ 1987,,42ff.;BGH JuS 1993,774,775.转引自姜世明:《拒绝血缘鉴定之证明妨碍》,载姜世明:《民事证据法实例研习(一)》,正点文教出版顾问有限公司2005年版,第128页。)。但日本学者多认为,人事诉讼因限制辩论主义的适用,明文排除“拒绝提出文书、勘验物时得拟制对方当事人的主张为真实”的法律规定的适用,否认亲子关系案件得适用证明妨碍理论,而认为应当采取通过间接事实推认亲子关系存在的方式,将当事人拒绝亲子鉴定的行为态度委诸法官的自由心证。然而从被检人拒绝亲子鉴定直接推认父子关系存在的经验法则并不存在,并且亲子关系诉讼的证明度也较一般民事诉讼为高,从而法官基于全辩论意旨推认父子关系几乎不可能;加之日本又规定不得强制当事人进行亲子鉴定,易使不负证明责任的一方当事人心存侥幸而拒绝配合鉴定。在这种情形下,如果法官仍旧只能以自由心证判断亲子关系存否的话,较之以DNA鉴定的高度准确性,法院是在凭借证据价值较低的证据方法认定事实,反而不利于真实的发现。所以该国有学者批评这种做法是“逃进自由心证”,而主张人事诉讼得援引证明妨碍法理作为强制当事人进行亲子鉴定的手段。[7]312-313日本的司法实务便多是这样操作的。
(二)事案解明义务
作为在证据偏在情形下回复当事人实质平等的手段,事案解明义务法理是表见证明、证明妨碍、摸索证明等法理的进一步抽象化和一般化,其含义是:当事人就事实厘清负有陈述相关(有利或不利)事实,及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的诉讼义务。[8]110由于民事诉讼以辩论主义为基本诉讼原则,故而学界多认为不宜将事案解明义务一般化,只有在实体法规定有资讯义务或诉讼法规定了具体的协力义务时,当事人才应负此义务。此外,法院亦可在一定条件下根据证明妨碍而科妨害人以事案解明义务,但应当说明理由,并给予该当事人表明态度和进行辩驳的机会。事案解明义务的构成要件有四:第一,负有证明责任的当事人与事证相隔绝,客观上无从解明事实关系;并且,第二,该当事人对此无非难可能性;第三,对方当事人易于解明事案,且对此存在期待可能性;第四,负有证明责任的当事人对于己方的权利主张已经提供合理的线索,[9]467即不得进行摸索证明。就亲子关系诉讼而言,满足前三个要件可谓不言自明,故而关键是要件四。从对方当事人诉讼防御权的保障和审理对象的明确化观之,若当事人仅事先提示抽象的证明主题,到证据调查的过程中始尝试掌握并出示具体性事实,原则上法院应当以诉不合法而驳回。
当事人违反事案解明义务的法律后果并非单一,而是委诸法院自由裁量决定,具体可根据义务违反的程度及一方当事人对于对方当事人所为主张之真实性的盖然性高低而定。若存在重大义务违反,原则上可以考虑转换证明责任;若仅属于轻微义务违反,则可纳入证明评价范畴;至于其他情形,则应分别情形,或者以“可反驳的真实推定”作为处罚效果,或者在证明责任转换与证明评价之间进行评估和选择。[8]163-164
事案解明义务法理对于亲子关系诉讼的适用与证明妨碍法理类似,此处不赘。但与证明妨碍法理可同时适用于当事人及相关第三人不同,事案解明义务只能作为当事人负担亲子鉴定协力义务的法理依据。
三、亲子鉴定协力义务的科处
(一)实体层面的利益衡量