关于亲子鉴定中被检人所负担的是何种证据协力义务,学界存有不同的观点。有人认为,就被检人已将其血液、毛发或体液等提供给鉴定人,由其依医学或者其他科学方法、知识予以鉴识,据此陈述意见作为证据,固然属于鉴定,但就该人受法院命令,前往鉴定人处接受血液抽取、毛发或体液的提取并提供它们作为检材而言,则属于勘验,包括勘验忍受义务(抽血等)和勘验物提出义务(提供血液等)。但另有学者认为,亲子鉴定属于强制当事人或第三人提供鉴定的资料,应当称之为鉴定而非勘验。[3]22,70笔者赞同第一种观点,其理由是,被检人提供检材并非是对鉴定人而是对法院的协助,相应地,被检人的鉴定协力义务针对的是法院,强制被检人提供供鉴定之用的检材的确属于整个鉴定过程的一环,但被检人所负担的义务内容与鉴定人作为证据方法时所负的鉴定义务大相径庭,前者是忍受抽血或提取毛发、体液等并提供作为检材,后者包括的是出庭义务、宣誓或具结义务以及鉴定意见的报告义务。此外,根据直接原则,法官应当直接接触各类证据,包括供亲子鉴定之用的血液、毛发等检材,法官对检材所进行的直接感知为勘验(注:勘验的德文Augenschein一词的直译为“亲眼所见”。),鉴定人只不过是以自己的专业知识来帮助法官认识检材。因此,在德国和日本法上,主流学术观点均认为被检人所负的协力义务为勘验协力义务(注:就德国法,参见[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第877页;就日本法,参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第451页。)。
由于勘验与书证都属于物的证据方法,仅在具体调查方法上存有差异,故除特有规则之外,勘验多准用关于书证的规范,勘验协力义务自然也不例外。基于对文书持有人所有权及处分自由的尊重,旧时各国或地区的民事诉讼立法均对当事人的文书提出义务予以限定,但这种以契约型纠纷为基础的法律规则难以适应以侵权为主要特征的现代型纠纷。为了消除证据偏在给举证人带来的不利益,确保双方当事人之间实现诉讼武器的实质平等,自上世纪末以来大陆法系国家或地区纷纷扩大文书提出义务的范围,现多将其设定为一般性义务。而对于勘验来说,勘验物虽然也涉及所有权,但由于它仅以勘验标的物的性质、状态为内容而不关涉人的思想状态或精神生活,从而即使在文书提出义务仅为限定性义务的旧法时代,勘验协力义务的范围亦较文书提出义务更为广泛而属于公法上的一般性义务。[4]142就亲子关系诉讼而言,基于公益及保护子女的要求,被检人协力进行亲子鉴定的义务应高于一般勘验协力义务。但由于亲子关系诉讼采行职权探知主义,法院应当尽力探知事实真相;并且在有些情形下,如本文第一部分所述,生物学上的亲子关系不宜得到解明。从这个角度言之,被检人的协力义务又相对较轻。
就负有亲子鉴定协力义务的主体范围,除了诉讼当事人之外,还包括案外第三人,关于具体人员的范围各国规定有所不同。德国的范围最宽,负担亲子鉴定协力义务的是“任何人”,包括辅助参加人、证人、当事人的父母、祖父母以及兄弟姐妹等,具体由法院依职权决定。但在英国,协力义务人仅限于诉讼当事人。[5]305不过,由于第三人并非纠纷主体,其所负协力义务的范围较作为纷争主体的当事人为窄。
二、亲子鉴定协力义务的法理依据
由于法院一般较当事人更为远离纷争事实,加上人力和物力上的限制,从而即使采行职权探知主义,其事证探知能力亦相当有限。因此,为了节省诉讼成本,提高诉讼效率,在亲子关系诉讼中法官有必要责由当事人或第三人就事证的收集或提出负担一定程度的协力义务。这是亲子鉴定协力义务的理论依据之一。
大陆法系各国多规定,为应对证据偏在而设置的文书提出制度可准用于勘验物的提出或勘验的忍受,但这一辩论主义之下的法制度可否适用于采行职权探知主义的亲子关系诉讼,法界人士看法不一。就此,多数学者认为,亲子关系诉讼虽采职权探知主义,但待证事实真伪不明时仍应由负有证明责任的一方当事人承担诉讼上的不利益,故而该方当事人有积极提出事证的必要,不过由于存在法院的职权调查,因此较之以财产关系诉讼,当事人所负的此种行为责任相对较轻。同理,非负证明责任一方当事人是否负担事案解明义务,与是否采行职权探知主义也没有必然关联,只是其行为责任会因法院职权调查而得以减轻。不过,虽然各国立法多规定勘验物的提出或忍受勘验准用文书提出的规定,但文书提出义务所针对的客体多为非人身的物品,而与血液、毛发等自然生成且同人体密不可分的物品迥异,从而在法解释论上,文书提出义务难以直接适用于亲子关系诉讼,因此有必要进一步追问亲子鉴定协力义务的法理依据。就此,日本和我国台湾地区不少学者将立基于诚信原则的证明妨碍和事案解明义务法理作为亲子鉴定协力义务的法理基础(注:就日本法,参见春日偉知郎:《父子関係訴訟にぉける証明問題と鑑定強制(檢証協力義務)》,《民事證拠法論民事裁判にぉける事案解明》[2009],東京:商事法務,第312-313页;就我国台湾地区法,参见许士宦等:《父子关系诉讼之证明度与血缘鉴定强制———以请求认领子女之诉及否认婚生子女之诉为中心》,载台湾民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(九)》,台湾三民书局有限公司2000年版,第102页。)。