上诉机构进一步分析道:第5条第1款针对从事贸易者(traders)作出了承诺,即给予所有企业进出口货物的权利,但不得影响中国管理贸易(trade)的权利。上诉机构认为,中国关于贸易权,即涉及贸易者的义务,与所有WTO成员承担的管理货物贸易(trade in goods)方面的义务,特别是GATT第11条和第3条是密切交织的。在中国加入WTO文件中,就有成员要求中国对贸易权的限制必须符合这两条的要求。[12]这种联系也反映在第5条第1款的文字中。从整体看,该款显然是关于货物贸易的,因为该款第三句明确提到了“所有这些货物都必须按照GATT第3条给予国民待遇”。此外,在GATT和WTO的先前判例,也认定过对从事贸易主体的限制与GATT的货物贸易方面义务之间的密切关系,即那些并不直接管理货物或货物进口的措施,也被认定为违反了GATT义务。[13]总之,限制贸易者权利的措施,是有可能违反GATT的货物贸易义务的。上诉机构认为,中国管理货物贸易的权力,必须遵守《WTO协定》附件1A,即GATT的义务,而中国援引GATT条款的抗辩权,不应由于起诉方仅仅挑战第5条第1款却没有根据GATT提出挑战而受到影响。正相反,中国是否可以援引GATT第20条抗辩,在具体案件中应决定于不符合贸易权承诺的措施与对货物贸易管理之间的关系。如果这种联系存在,中国就可以援引第20条。
上诉机构最后说,专家组审查了中国的贸易权承诺与中国对相关产品内容审查机制之间的关系,发现中国的某些规定,特别是《出版管理条例》第41条和第42条,其所在的法律文件本身就设定了内容审查机制,而对于本身没有审查机制的法律文件,专家组也同意中方提出的观点,即这些文件不是孤立的措施,而属于进口商选择制度的结果,是准备进行内容审查的。上诉机构还注意到,在专家组阶段,有很多证据表明,中国是对相关货物进行广泛内容审查的,而对于中国限制贸易权的规定属于中国对相关货物内容审查机制的一部分,美国也没有提出质疑。不仅如此,美国认为不符合GATT第3条第4款的中国管理相关货物分销的规定,与专家组认定的不符合贸易权承诺中管理这些货物进口的规定,有些就是相同的措施。[14]有鉴于此,上诉机构认定,不符合贸易权承诺的措施,与中国对相关产品贸易的管理,存在着清晰的、客观的联系,因此中方可以援引GATT第20条。
中国的被诉措施虽然是关于贸易权承诺的,即只允许某些企业从事相关货物的进出口,但与中国对相关货物的管理,即对涉案货物的内容审查,是密切相关的。换句话说,限制进出口商,是为了对相关货物进行内容审查,而GATT恰恰是关于货物贸易的,中国当然有权援引GATT第20条进行抗辩。上诉机构通过这种“密切联系”,确认了议定书与GATT之间的“间接关系”,专家组遗留的“复杂的法律问题”迎刃而解。
五、追根求源探究竟
看了前三个案例,我们感到专家组的裁决多有创新,令人叹服。而看了第四个案例,我们发现上诉机构技高一筹,敏锐准确地发现了专家组裁决中的问题,使得裁决的基础更加坚实。阅读WTO裁决,如赏美景,如饮甘泉。
至此,我们发现,“WTO法”的魅力在于协议和承诺运用过程中所体现的坚定的理念、独特的创造和严密的论证。坚定的理念,是坚守自由贸易的宗旨,要求所有限制贸易的行为必须符合严格的条件,并且以规则为基础,澄清成员的权利和义务。独特的创造,是在纷繁复杂的事实和众说纷纭的观点中,抓住重点,独辟蹊径,找到裁决案件的思路。严密的论证,是将“法律”适用于事实的过程,在准确理解“法律”的前提下,充分解释其适用于本案事实的原因,从而得出令人口服心服的结论。
那么,专家组都是些什么人,能如此高明?上诉机构又是些什么人,能比专家组更高明?还有什么力量使得WTO能作出如此高质量的裁决?
根据《争端解决谅解》的规定,专家组(panel)由“充分合格”(well-qualified)的人士组成,包括曾经在过去的专家组审理或代理过案件的人,WTO成员的代表,成员在WTO理事会或委员会的代表,在WTO秘书处工作过的人,讲授国际贸易法律和政策或出版过这类专著的人,成员的高级贸易政策官员。每个案件专家组有三人,先由WTO秘书处推荐,经征求当事方意见,最后由WTO总干事任命。从专家组遴选过程可以看出,专家组成员都是国际贸易方面的行家里手。