专家组还进一步说,第727节是一项涉及行政部门活动的金钱拨款措施,而不是直接管理卫生和植物卫生问题的措施,似乎可以认为它不是一项SPS措施。事实上,影响某个具体行政部门活动的金钱拨款措施,也不属于普通意义上的SPS措施。然而,第727节作为一项拨款措施,却是国会控制负责实施SPS事项的行政部门的一种方式。因此,该措施属于拨款法案本身,并没有排除其属于SPS措施。
论证至此,专家组松了一口气道:第727节这样的措施在SPS协定下受到挑战,这还是第一次。
(二)SPS协定与GATT第20条(b)项的关系
专家组认为,这是个重要问题,因为专家组已经认定第727节违反了SPS协定,现在要解决的是第727节能否受到GATT第20条(b)的保护。专家组为此对比了GATT第20条和SPS协定的条款。
GATT第20条:“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下,本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施:……(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。”SPS协定前言:“重申不应阻止各成员为保护人类、动物或植物的生命或健康而采用或实施必需的措施,但是这些措施的实施方式不得构成在情形相同的成员之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制;……因此期望对适用GATT 1994关于使用卫生与植物卫生措施的规定,特别是第20条(b)项的规定详述具体规则。……脚注1:在本协定中,所指的第20条(b)项也包括该条的起首部分。”
专家组发现,SPS协定的前言明确表示,其目的是详述GATT第20条(b),而“详述”(elaborate)一词,给二者关系作了定性。此外,SPS协定中还有众多规定,明确提到了第20条(b),或者仿照了该项中的用词。例如,第2条第4款提到,符合SPS协定的措施,就应当推定为符合第20条(b)。再如,二者都提到了“保护人类、动物或植物生命健康所必需”的措施。再如,SPS协定第2条第3款和第5条第5款都使用了“任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制”这样的字眼。专家组称,GATT是一个总协定,具体协定详述其条款的情况并不鲜见。例如,《海关估价协定》详述GATT第7条,《反倾销协定》和《补贴与反补贴协定》详述GATT第6条,《保障措施协定》详述GATT第19条。最后,专家组还发现,SPS协定的谈判历史也表明,其目的之一,就是补充第20条(b),就SPS措施符合第20条(b)作出具体规定。
因此,专家组认定,在SPS措施方面,SPS协定详细解释了GATT第20条(b)的内容。专家组说,既然如此,说不符合SPS协定的措施却符合第20条(b),是很难让人接受的。此外,SPS协定第2条第1款规定,WTO成员有权采取保护人类、动物或植物生命健康的措施,但这些措施不得违反SPS协定。专家组得出结论:违反SPS协定的措施,也不符合GATT第20条(b)。
证明了第727节属于SPS措施,专家组就可以放心大胆地裁定:第727节不符合SPS协定第5条第1款和第2款,因为它不是以风险评估为基础的;不符合第2条第2款,因为它没有充足的科学证据;不符合第5条第5款,因为它是任意或不合理的;不符合第2条第3款,因为不符合第5条第5款就必然意味着不符合这一条款;不符合第8条,因为它给食品安全检疫局的审批持续造成了不必要的延误。
论证了SPS协定与GATT第20条(b)项的关系,专家组认为,由于违反了SPS协定以上诸条款,第727节也不能由于GATT第20条(b)而成为合法措施。
我们可以看到,这两个症结一解,环环落地。我们也彷佛看到美方构筑的堡垒,顷刻间土崩瓦解。我们还彷佛看到多米诺骨牌,一块既倒,全阵皆倒。
至于作为此案导火索的“最惠国待遇”问题,专家组当然轻松裁定:美国没有将给予其他WTO成员的利益,立即、无条件地给予来自中国的同类产品,因此第727节违反了GATT第1条第1款。
二、一字之意定乾坤
在美国起诉中国的“知识产权案”[7]中,有一个“刑事门槛”问题。
中国刑法及其司法解释规定,“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上”、“复制品数量合计在五百张以上”,才应给予刑事处罚。这些数额显然属于“刑事门槛”。而WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第61条规定:“各成员应规定至少将适用于具有商业规模(commercial scale)的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”。那么,“五万元”、“三万元”和“五百张”是否表明了“商业规模”的存在?这些“刑事门槛”以下的假冒商标或盗版行为,例如复制品数量合计“499张”的行为,是否应当给予刑事处罚?