另一方面,人与人之间,由于空间与时间上的间隔,不得不借助现代通讯设备进行日常交流,通过通讯设备进行的监听以及其他方式的监控,也成为了控制人们行踪言行的最为有效且成本最低的方式。同时随着人类社会的发展,社会分工日益多样,社会专业化程度日益增强,人与人之间的相互依赖程度也相应地日益加深,在需要其他机构与人员提供服务与物品的同时,人类自己的基本信息也就不可避免地为他人或者社会所掌握,信息在全社会的分享范围增大,人类的衣食住行、生老病死都难逃社会的监控。随着现代科技的发展,更为先进的监控设备能够广泛与深入地侵入到公民的隐私空间,国家与社会对公民隐形的干预在广度与深度上都发生了质的飞跃,这种状况是生活在传统农业社会中的人们所难以想象的。
在社会转型的过程中,社会发展空前活跃,传统社会赖以维系其运转的社会控制机制逐步在新型社会面前丧失功效,现代国家职能的实现越来越依靠官僚化、职业化的执法机关。国家的定位也逐步由传统的“守夜人”发展到无所不能的管理型机构,相应地现代警察功能逐步由被动走向主动,通过增加巡逻、积极地使用各种强制权力,主动干预社会,维持社会秩序。警察由被动警务走向主动警务,另一原因是随着社会的转型,警民关系日趋恶化,警察越来越难依靠社会公民的帮助履行警察职责,“警民关系恶化,警察消息来源不畅,由于受到恐吓,或者是由于日益恶化的警民关系,或者是怀疑警察工作效果,公众越来越不愿意向警察提供有关对案件侦查至关重要的信息,即使是在犯罪浪潮日益高涨的情势下,警察最为需要这方面信息的情形下更是如此。”[22]具有前瞻性与主动性特点的秘密侦查适应了上述国家职能与警察职能的变化趋势,成为现代国家与警察进行社会控制的有效手段而备受推崇。
【注释】卢建平主编:《有组织犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第4页。
傅美惠:《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》,元照出版公司2001年版,第25页。
傅美惠:《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》,元照出版公司2001年版,第24页。
克劳斯·罗科信:《
刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第638—639页。
Chrisje Brants and Stewart Field:Legal Culture,Political Cultures and Procedural Traditions:Towards a Comparative Interpretation of Covert and Proactive Policing in England and wales and The Netherlands,in Contrasting Criminal Justice,David Nelken eds,Ashgate Dartmouth 2000,p91,p104以及郎胜熊选国主编:《荷兰司法机构的初步考察和比较》,法律出版社2003年版,第165页一170页。
有关法国秘密侦查立法的变动情况参见《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第511—524页;(法)西尔维·西马蒙蒂:《Perben Ⅱ法与法国刑事诉讼中的权利保障》,施鹏鹏译,载孙长永主编:《现代侦查取证程序》,中国检察出版社2005年版。
孙长永著:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第37—38页。
许福生:《无被害人犯罪与除罪化之探讨》,载《中央警察大学学报》第34期,转引自杨镇宇:《浅谈无被害人犯罪——以色情行业为中心》,资料来源http://www.ntpu.edu.tw/law/paper/04/2003/79271411a.pdf.
Mark H.Moore:Invisible Offenses:A Challenge to Minimally Intrusive Law Enforcement,in Gerald M.Caplan eds,ABSCAM Ethic:Moral Issuesand Deception in Law Enforcement,Cambridge,1983,p21.
日本学者大谷实教授将这些犯罪称之为“没有在意的犯罪”,即双方行为并不认为自己正在犯罪或者自己是犯罪的被害人,并认为此类犯罪一旦查清侵害的法益之后,不应作为无被害人犯罪对待,参见大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第90页。显然贩毒、行贿受贿等行为对法益的侵害是明显的,尽管有时侵犯方式具有间接性,与毫无法益侵犯的无被害人犯罪应当区别对待。
犯罪学以及刑法学上所研究的无被害人犯罪的外延是有明确界限的,尽管人们对于无被害人犯罪的界定存在种种分歧,但不涉及道德问题、且明显侵犯法益的犯罪行为一般不被认为是无被害人犯罪,比如贩毒、走私、贩卖军火、枪支、行贿受贿等犯罪活动。而目前国内研究过程中,存在一种将所有的隐形犯罪均视为无被害人犯罪的观点,笔者认为这种看法是对无被害人犯罪范围的任意扩大。比如有观点认为,当前的毒品犯罪、贿赂犯罪、伪造货币以及非法买卖武器等高发性犯罪都属于所谓的“无被害人犯罪”,参见李明:《在犯罪控制与人权保障之间——监听制度研究》,四川大学博士论文,第27页。为了避免出现上述混淆、模糊无被害人犯罪范围的不足,笔者认为更新研究视角,从刑事调查程序与犯罪追诉的角度,确立隐形犯罪的概念是至关重要的。
Mark H.Moore:Invisible Offenses:A Challenge to Minimally Intrusive Law Enforcement,in Gerald M.Caplan eds,ABSCAM Ethics:Moral Issues and Deception in Law Enforcement,Cambridge,1983,p21.以下对三类隐形犯罪的介绍,如无特殊说明,均参考了上述研究成果。
《毒品犯罪证据研究》课题组:《查处毒品犯罪案件在证据运用方面的疑难问题和初步意见》,载崔敏主编:《刑事诉讼与证据运用》(第一卷),中国人民公安大学出版社2005年版,第188页。
杨志刚:《毒品犯罪案件侦查中技侦手段的运用》,载崔敏主编:《刑事诉讼与证据运用》(第二卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第190页。
周欣:《侦破毒品犯罪案件的特殊方法》,载崔敏主编:《刑事诉讼与证据运用》(第二卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第134页。
参见林东茂:《危险犯与经济
刑法》,台北五南图书出版公司1996年版,第18l页。转引自傅美惠:《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》,元照出版公司2001年版,第25页。
Hans-joerg Albrecht,Covert Criminal Investigations:Research on Implementation and Results of New Investigative Techniques.,p16.“模范刑事诉讼法典”论证国际研讨会论文,未刊稿。
Marx G.T.,Undercover:Police Surveillance in America,p47.
Marx G.T.,Undercover:Police Surveillance in America,Berkeley,University of California(1988),p34.
Sybil Sharpe:Search and Surveillance,Ashgate Dartmouth 2000,p111.
Marx G.T.,Undercover:Police Surveillance in America,p34.
Marx G.T.,Undercover:Police Surveillance in America,p37.