2.“物的担保责任相对优先说”。此说认为,债权人可以选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿,并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭。在立法例上,《德国民法典》、《法国民法典》、我国台湾地区《民法典》采此说。我国亦有学者主张此说。
3.“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为,债权人可以选择行使担保权利,已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》采此说,我国也有学者主张此说。
笔者以为,物的担保责任与人的担保责任之间的关系,主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系,与公益无涉,因此,宜由当事人自由约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先,抑或物的担保责任与人的担保责任平等,则均无不可。如当事人没有相反约定,宜采“物的担保责任与人的担保责任平等说”。理由如下:
1.以物权优于债权,物的担保系属担保物权,人的担保系属债权,而主张物的担保责任优先于人的担保责任,有失妥当。第一,物权与债权只有在效力竞存时才有可能发生孰优孰劣的问题,即“在同一标的物之上同时存在物权和债权时,物权优先。”[2]物的担保所指向者为特定的动产、不动产或其他财产权利,而人的担保所指向者乃保证人的所有责任财产,两者在标的物上非为同一;第二,物权优于债权,发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形,但在同一债权既有人的担保又有物的担保之时,其权利主体均为同一债权人,其义务主体为保证人和物上保证人,多不同一;第三,担保物权的优先性是担保物权就担保物相对于无物上担保的债权而言的,不是相对于保证债权而言的。对担保物享有优先受偿权旨在保证有物上担保的债权人,在担保物权与同一担保物上设定的债权发生冲突时,有物上担保的债权人可以对抗其他一般债权人而在担保物上行使权利,并非指不同债务人对同一债权人的债务偿还时间与偿还顺序的优先。也就是说,当人的担保与物的担保并存时,对于不同债务人(即保证人与物上保证人)不发生偿还时间与偿还顺序上的优先问题。[3]由此可见,“物的担保责任绝对优先说”不足可采。
2.“物的担保责任相对优先说”虽主张债权人可选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后仍可代位行使担保物权,实际上仍坚持物权优于债权之法理,自不足采。从法律规范目的的角度考察,人的担保虽属债权债务关系,但其与物的担保(物权法律关系),在解释上均为债权人担保其债权实现的手段,保证人与物上保证人的法律地位相当,如当事人无特别约定,似不宜仅依其形式而区分其优劣顺位。笔者认为,保证人与物上保证人的关系,与共同保证人之间的关系类似,可类推适用共同保证的相关规定。而关于共同保证,数个保证人之间原则上成立连带责任,例外的依特约认同按份责任。规定物上保证人优先承担担保责任,一则与共同保证人的连带责任之间构成体系违反,二则对物上保证人过于严苛,与公平理论相悖。此外,以立法技术的困难为由来否定“物的担保责任与人的担保责任平等说”,其理由尚不充分。