实质公平、平等自由、理性秩序不仅构成了经济法实质正义的基本内容,而且充分表达和阐释了经济法作为一个独立法域所特有的价值理念。其实,在法律的基本价值即公平、自由、秩序之间并不具有完全相容或一致性,它们往往此消彼长,即绝对的自由将导致社会的无序,绝对的秩序将使自由丧失,而绝对的公平的社会状态固然美好却难以维持,并往往伴随着人类基本自由的丧失和人性扭曲的代价。显然,经济法实质正义的价值选择试图在社会经济领域实现一种平衡——即在一种理性共识的前提下,通过国家适度干预的方式实现公平、自由、秩序的和谐共存。
四、经济法实质正义的实现机制
(一)经济法实质正义与国家干预
国家干预是现代经济法的本质特征。经济法实质正义目标只有通过国家干预性质的立法和政策手段才得以实现。因为,实质正义乃是“他者之善或他者之利益”, 其本质直接指向超越特定个体利益之上的社会利益。然而在市场经济条件下,他者之利益和社会利益缺乏天然的关心者,多数人在多数情况下只会争先恐后去分享它,而不会以同样的热情去维护它。 在利益最大化的驱动下,市场主体“分配财富”的动机大于“创造财富”的动机,他们“并不关注把‘蛋糕’做大,而只是力图获得有限‘蛋糕’中尽可能大的份额。” 社会利益是实质正义的合理性基础,与国家干预具有内在的逻辑一致性, 只有国家意志才能在“追求个体利益最大化的市场自发秩序”之外综合各种政策分析、价值观念、道德评判等因素对社会经济生活进行主动干预,以此协调私人利益与社会利益的矛盾,并消除那些影响实质正义的市场机会主义、负外部性、公共产品缺失、信息偏在、垄断以及弱势群体等问题。
从广义上说,凡国家对社会生活的介入,都属于国家干预的范畴。在这个意义上,我们可以说,任何法律都是国家干预的结果,民事立法也不例外。但是,民事立法作为商品经济和市场经济社会的基本法律规范,其所反映的是市场的一般逻辑,是对市场机制和市场交易规则的记载和确认。这种记载和确认的目的在于使自发的市场秩序上升为正式的法律规则,以减少市场交易成本,强化市场主体的行为预期,从而使市场基本的交易安全与效率得以维持。 从某种意义而言,民法是客观法,并不直接体现国家干预经济的主观能动性; 相反,经济法上的国家干预是狭义的,它根源于特有的社会经济形态并肩负着克服市场失灵的历史使命,这种试图对自发市场秩序的某些规则进行否定或矫正的立法干预,体现了国家更强烈、更直接的主观能动性。一方面,通过特别立法调整全局性和公共性的经济关系,弥补市场领域资源配置和自由竞争的局限。在宏观调控领域,国家干预的意志直接体现在各项具体法律制度中,相关领域的经济行为必须受制于宏观调控法的约束,如计划法对计划行为的规制、价格法对价格行为的规制等,在微观市场领域,市场主体的行为也将受制于契约自由以外的义务和责任,如垄断责任、产品责任、社会责任等;但另一方面,适度干预原则又特别强调干预的有限性,即对干预前提、限度和范围的限制, 这种有限性实际上决定了经济法对市场作用的界限,即:凡是市场能够有效运行的地方,就不需要干预,市场始终是资源配置的主导力量;而如果干预的成本超出市场缺陷所造成的损失,也不能进行干预,因为这种干预同样没有效率。因此,国家对市场干预必须以市场失灵的存在与干预的有效性为前提;必须是谨慎、有效的干预而不是随意干预。经济法作为干预经济的基本法律形式, 在政府与市场的关系中,既确认和规范政府的干预行为,又规制市场主体的自发行为,这种特殊的干预形式实现了“一种自然秩序与设计秩序良性互动的法律机制”, 并成为实现实质正义最有效的制度措施。
(二)经济法实质正义之实现路径
经济法实质正义的价值目标首先体现在其特有的规范形式之中。经济法所规范和调整的是具有全局性、公共性的社会关系,以及平等主体之间不平衡的经济利益关系,而这些特定的社会关系已经超出了个人权利义务的利益调整,使遵循传统法律“假定、行为模式、法律后果”的逻辑结构之规范性条款无法承载经济法实质正义的价值目标。经济法规范形式的特征主要有二,其一,标准性规则。在法理学上,法律规则可以分为规范性和标准性两种,“规范性规则的逻辑结构以及所包含的要求都是明确、肯定、具体的,可以直接适用而不需加以解释;而标准性规则的逻辑结构及其所包含的要求通常缺乏明确性与具体性,因而需要根据具体情况和特殊对象加以解释和适用”。经济法规则更多表现为标准性规则,这种标准性规则“构建了一种相对抽象与宏观的经济秩序”,使“经济法不同于解决具体问题与个体性行动的私法规则,而与宪法规则具有较为相似的特点”。 例如,美国《谢尔曼法》第1条:“任何契约,以托拉斯或其他形式做出的联合、共谋,用来限制洲际之间或者与外国之间的贸易或商业,均属于违法;任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,均被视为刑事犯罪;”。这种标准性条款在个案纠纷的适用中,尚需相关专业解释和政策依据予以支持,例如,在多大程度上的企业联合将构成对贸易自由的限制,就需要专门执法机关根据当时的市场结构和政策取向做出解释。其二,政策性规范。20世纪以来,当“政府借助法律公开参与社会财富分配,制订经济和社会计划时,法律越来越担当着政府推行某种政策的工具, 由此,政策与法律的界限在政府干预经济领域变得模糊。而经济法在实现其法律调整的经济目标时,更多地采用了灵活、便捷的政策性规范,从某种意义上说,经济法体现了经济政策的法律化。对于政策与法律的关系,没有比经济法领域更为密切,我们经常将竞争法与竞争政策、税法与税收政策、金融法与金融政策等提法混用。然而,政策性也极易导致经济法规范的原则性和不确定性,为了减少政策的盲目,增强法律的稳定和可操作性,在理解和把握经济政策与经济法的关系,必须重视以下几点:首先,经济政策的目标和基本精神必须符合经济法的宗旨和原则;其次,基本经济政策和长期经济政策应当以法律的形式予以公布;再次,经济法的标准性规则需要制定相应的政策细化便于操作和执行。例如,在很多经济法规范里,较少明确限定权利义务和责任,一些原则性规定给予行政执法部门适用政策进行裁量的余地;最后,经济法的执行直接受制于政策或政治的导向。”在美国20世纪60年以后,最高法院的很多判决都具有强烈的政治色彩,“政策的导向性使法官必须在不同的价值观之间进行选择,他往往必须确定一个符合政策目标的正义的概念”。 这在竞争法领域特别突出,例如美国在上个世纪60年代以前特别注重中小企业保护,在企业合并规制方面非常严格,以结构主义确认大企业的市场非法垄断行为,而到70年代则发生了相反的变化,仅以市场支配地位并不必然构成非法垄断,而必须有滥用市场支配地位的行为发生。经济法标准性规则和政策性规范已经成为经济法规范结构的重要特点,这一特点既使经济法的规范性、结构性、逻辑性被明显弱化,也使其原则性、灵活性和不确定性极大地满足了经济法实质正义的目标,实现了法律与社会发展的有效协调和良性互动。