由此可见,经济法是反思现代化法治困境的产物,是反思法律形式正义的必然结果。虽然为了顺应时代潮流,现代民商法体系创设了一系列新的原则和规则,以此矫正私法形式正义的缺陷,例如,试图通过所有权社会化、诚实信用、公序良俗等社会观念维护市场交易中的社会利益;试图通过情势变更原则、无过错归责原则、契约自由之限制、具体人格,以及契约附随义务法定化等等来调整平等主体之间不平衡的经济利益关系。但是,对于社会性利益的损害和经济强者与弱者之间的利益失衡,私法救济存在难以克服的困境,主要表现为:其一,私法诉讼所坚持的“不告不理原则”使那些限于各种原因放弃诉讼的受害人无法得到救济,从而使致害人逃脱责任,例如,在商标侵权等不正当竞争行为所产生的侵权赔偿中,由于证据收集和损失计算的难度,很多受害人并不愿意提起民事诉讼,由此使侵权人逃脱责任。其二,民事责任的补偿性、恢复性更是难以使社会性损害和受害人利益得到充分救济。例如,滥用市场支配地位等非法垄断行为不仅损害了具有直接竞争关系的经营者的利益,而且所形成的市场壁垒也损害了蕴涵着社会性利益的市场竞争秩序,私法救济显然不能弥补这种社会性损害。其三,当某些违背诚实信用、公序良俗行为所产生的社会性损害已经普遍而非个别存在时,个案矫正的社会成本显然太高,而仅仅通过司法自由裁量做出不同于传统规则和先例的判决,对于普遍存在的同类型纠纷难以实现法治的统一和预期。
显然,民商法试图通过确立特殊原则或规则以弥补法律形式主义的局限并不十分有效,其关注社会利益的一切努力非常有限,因为那些蕴涵实质正义的原则和规则仅仅在司法程序中适用于具体纠纷的解决,其法律效果仍然局限于个案中的利益平衡,无法突破私权本位的现代性困境。因此,通过特别立法的形式提供统一法律依据,对社会经济领域的市场秩序进行干预和规制显得非常必要,只有将那些所有关涉宏观调控、竞争秩序、公共产品、资源保护、社会福利等法律原则和制度规范归纳到一个“同质性”的法律本位之下,集中整合各种“特别法”规范资源,方能实现法律对全局性和公共性的经济关系、对平等主体之间不平衡的经济利益关系的优化调整,而这样一种克服形式正义局限的“同质性”法域即是经济法,其典型的法律规范有如:体现宏观调控政策的计划法、产业调整法、金融法、财税法等;规范商业诚信和竞争秩序的反不正当竞争法和反垄断法;保护特殊主体权益的消费者权利保护法、劳动法等等。“经济法集中体现了马克斯·韦伯所称的‘现代法的反形式主义’趋势,在总体上是一种实质理性法或称回应型法。” 民商法作为经济自由主义和法律形式主义的代表,对于当代社会整体利益、公共秩序以及弱势群体的关注力不从心,而经济法作为一种独立的法律类型或形态,则顺应了20世纪反形式主义的法治变迁,满足了社会对法律提出的关涉个人道德和尊严、关涉公共利益和秩序、关涉社会发展和资源保护等各种新的要求,而这些要求的实现充分满足了经济法所特有的实质正义的价值目标。
三、经济法实质正义的基本内涵和价值构成
(一)经济法实质正义的基本内涵
经济法既在宏观层面调整全局性和公共性的社会关系,也在微观层面调整平等主体之间不平衡的经济利益关系,并强调对消费者、劳动者、被限制自由竞争的经营者等弱势群体具体人格的保护,这不仅体现了经济法的社会本位立场,而且充分表明经济法剥去了所谓“人格抽象平等、权利机会平等”的外衣,对具体人格而非抽象主体进行真实具体的价值关怀。
事实上,经济法主张的实质正义完全符合以美国罗尔斯为代表的现代伦理哲学所主张的公平的社会正义观。罗尔斯认为,人类社会是一个互惠合作体系,即每个人都必须从社会合作所产生的经济利益中受惠,如果在社会合作中那些基于偶然出生而具有较高社会地位和自然禀赋者受惠更多,而较低社会地位和自然禀赋者受惠更少,那么,一种健全而持久的社会基本制度必须包含某种补偿性安排。 基于上述理由,罗尔斯在《正义论》中既对以边沁为代表的“效益最大化”的功利主义学说进行了否定,又对以洛克为代表的“权利最大化”的自由主义进行了改造和修正,提出并论证了一个“词典式序列”而非简单强调平等或自由的正义原则。在这个“词典式序列”的正义原则中,第一是平等自由原则,第二是机会公平与差别原则。平等自由原则适用于宪政领域,对应于社会基本结构和制度,这些结构和制度必须充分保证社会所有人平等分配社会的基本权利,平等地享有最广泛的基本自由,即思想、言论、信仰、人身以及各项公民权利。而第二个正义原则既要求公平的机会平等,即“社会职位向所有人公平地开放”,同时也要求用差别原则来调节社会和经济的不平等。 “差别原则”仅仅适用于社会经济领域,对应于经济权益的分配,即在政治领域平等自由原则下,在确保财富创造和收入机会平等的前提下,主张对社会中“受惠最少者”实行“差别待遇”,在经济利益和机会方面给予倾斜性配置。 不仅如此,差别原则还“包含了互惠性以及利他主义的道德观念”,它要求在平等自由、公平机会的前提下,“将自然天赋的分配看着是一种共同资产,人们可以共享这种分配所产生的利益”。 由此,即使自然出生的偶然性和不平等性在宪政民主制度下无法消除,但社会所提供的公共产品、义务教育与福利分配制度等可以保障最少受惠者及其下一代家庭成员之基本生活期望不致完全落空,并使自然偶然因素对他们生活前景的影响降低到最小程度。