法律形式主义还非常典型地体现在成文法法律形式之中,并应和了大陆法系“立法中心主义”的罗马法传统。公元6世纪,优士丁尼系统整理了《法学阶梯》、《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《新律》等分散的法律规则和文献,并以极强的逻辑结构编纂成《民法大全》。 到1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》时代,私法的逻辑结构近乎完美,而规则内容所体现的人格平等、所有权绝对、契约自由、过错责任等思想,也使私法所体现的形式正义的达到了顶峰。而对于英美法来说,虽然以英国为代表的判例法制度缺乏法典式的规则体系和逻辑结构,但仍然通过相当完备的司法程序充分实现了法律的自治和形式主义,其在维护私权神圣、人格平等、契约自由等形式正义方面,比之大陆法系毫不逊色。
勿容置疑,法律形式正义在确认和保护市场主体的自由平等,防止政府滥用权力、维护法律的稳定与预期以及适用法律的公平性和一致性方面产生了非常重要的作用。但是,20世纪以来,随着自由资本主义的发展,贫富悬殊、阶级对立使法律所遵循的形式正义规则在社会经济领域越来越显露出“非正义”特征。首先,尽管法律确认了市场主体平等、自由的法律地位,但由于存在经济条件、社会资源、资质禀赋的差异,人们事实上无法均衡获取参与竞争的机会。其次,自由竞争使个人利益最大化的同时,加剧了贫富悬殊。因为商品是天生的平等派(马克思语),它没有同情弱者的心肠,谁能提供更多的资本、技术,谁就能获得更多成功和机会。再次,财富积累具有马太效应,即“越富越有,越贫越困”,它千方百计维护着有利于自己的市场规则,限制穷人改变财富分配的秩序。
由于主张法律形式主义的立法导向和司法结果,在法律适用中完全回避了主体人格现实经济地位的差异、忽视了法律规则的凝固与滞后性问题,由此使法律实质上演变为保护社会强者的工具,在维护形式正义的同时也维护着某些实质上的非正义。那些“通过精雕细琢的概念术语编织起来的‘法律世界’仅仅是一个满足人们确定性偏好的虚拟世界”。 而这个“虚拟世界”已经开始丧失其作为“正义”的化身,“西方法律传统的危机”(伯尔曼语)开始凸显,后现代法学家们开始“为法治探索未来”, 开始重视法律实质正义的价值目标,开始重视那些影响法律规则制订与执行的道德、习俗、文化、政治等不确定因素。对于法律形式主义的批判,美国大法官霍姆斯的表述已经成为20世纪以来的经典语录,他在《普通法》一书中写道:“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。所感知的时代的必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称的或无意识的),甚至法官及其同胞所共有的偏见,所有这一切在确定支配人们所依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史,因此不能认为它只包括教科书中的规则和定理”。 而大陆法系利益法学派代表人物耶林更是旗帜鲜明地反对法律形式主义的“逻辑崇拜”,主张以“目的”而不是“逻辑”或“形式”来统率法律。
为了摆脱法律形式主义的困境,相应的法律原则和制度自19世纪末迅速演变。正如有学者所言,“社会经济生活的变化,使20世纪的法官、学者和立法者,(不得不)重视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而追求实质正义”。 私法规则中强调当事人道德诚信,注重社会善良风俗,以及司法裁判追求结果的妥当性等等,都表明对法律形式主义的反叛;而所有权社会化、契约自由的限制、具体人格、无过错责任等不只矫正了个案中的利益平衡,而且在一定程度上表达了实质正义、社会性利益的价值追求。事实上,“实质正义表达了当代人在经受了现代性困境的挫折后,力求通过制度的变革来重塑社会经济生活的合乎价值理性的愿望。”
(二)经济法实质正义的产生
随着1929-1933年世界经济危机的爆发,亚当·斯密自由放任的经济政策受到了严峻的挑战和质疑,西方资本主义国家转而信奉凯恩斯的国家干预主义,人们开始相信政府可以通过法律和政策管理经济,法律的功能不再限于维护个人权利,而同时也开始担当管理国家宏观经济秩序、参与社会财富分配的重任。“政府日益介入被传统理论视为属于非政府行为领域,传统的国家与社会、公法与私法二元分离的局面被打破了”。 国家积极干预经济的思潮极大地冲击了西方现代化法治的传统立场,并对法律形式主义直接产生了两方面影响:一是“在立法、行政及审判中,迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款”,表现为“诚实信用”、“公序良俗”、“权利不得滥用”等基本原则在个案中的适用;二是“从形式主义向目的性或政策性导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关心实质公正转变”。 表现为形式主义下的契约自由受到“显失公平”、“重大误解”、“情势变更”等规则的约束。此外,20世纪后半页一系列直接体现政府干预思想的法律或宏观调控政策纷纷登场,金融法、银行法、竞争法、消费者权利保护法、劳动法、教育法等特别法的颁布或完善,则进一步表明:体现形式主义特征、追求形式正义目标的公法、私法二元结构彻底崩溃,国家与市场逐步接近,公法与私法逐步混同,一种调节国家与市场关系、追求实质正义价值的新型法域——经济法运应而生。正如拉德布鲁赫所言:“如果要用法律语言来表达我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革,那么可以说,私法与公法、民法与行政法之间的僵死划分已经动摇,这两类法律不断渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法”。