从清朝引用先例判决个案看,中国古代不同司法机关引用先例的功能略有不同。下级司法机关是为了减少自己拟判案件被上级覆审驳异,或判决后被当事人上控时被上级司法机关改判追究法律责任的可能;上级司法机关在覆审时对判例的遵循是为了减少自己覆审时的混乱和工作量。实践证明,仅从法律上解释条文,往往会导致前后因不同时间、人员对条文理解不同而出现异判现象,进而带来整个判决的不稳定。如嘉庆二十四年,广东省陈蚬纪捉奸杀死小功堂叔案。地方总督在拟判时引用了嘉庆十六年直隶省阎昶案,刑部广东司在覆审时提出改判,但刑部通过比较所引先例情节后,支持了地方巡抚拟判,否定了刑部清吏司所驳,让案件判决在同类案件中具有相对稳定性。“该省将陈蚬纪照犯时不知依凡人论,强奸未成罪人,被本妇有服亲属登时忿激致死例拟徒,系属照例办理,并无错误。该司议驳勿论,既与例意未符,亦与本部通行及阎昶成案显有歧义,应请仍照该省所拟咨覆”。在这种权力结构下,上级和下级司法机关在各自需要下产生了对先例遵从的需求,发展成了一种独特的判例制度。
驳异改判:一种行政行为
在中国古代这种司法权力结构下,皇帝在裁决死刑和疑难案件法律适用时也会通过先例来减少自己的改判量,增加司法运行中的稳定性。清朝皇帝在裁决案件时往往让刑部及相关人员查寻相关先例,若没才会采用新判决,否则皇帝会遵循先例。如道光二年九月,江苏刘书志调戏梁三姐致她与母亲卢氏自杀案。刑部判决时提出“该省将陈友会依照但经调戏,其夫与父母属亲及本妇羞忿自尽例问拟绞候,系照例办理,并核与成案相同,应请照覆”。皇帝裁决是“即有江苏旧案,即照案办理”。有时皇帝会主动提出查找先例作为自己裁决的依据。如乾隆五十六年,吉林于进禄误伤邵登田案,乾隆皇帝裁决时批谕是“交馆查照成案核办”。为此,律例馆查找出乾隆五十二年江西省黄腾误伤黄栋死亡案和乾隆四十一年姜暖误杀胡二死亡案后,比较两个先例后提出判决意见,乾隆皇帝根据提供先例做出裁决。有时皇帝自己对案件有不同理解,但由于有先例,会优先遵循先例。如嘉庆年间,侯三听从王大等行劫钜鹿县署,审理中引用了乾隆十七年陕西省盗犯范西河等行劫鄠县衙署案。嘉庆皇帝在批谕中有“按例前后两条,似应俱行斩枭,但既有成案,只可照覆”。说明嘉庆皇帝对此案法律适用有自己的不同理解。
清朝上级官员对下级官员判决的驳异发回重审或改判,不是一种纯粹的司法行为,而是一种行政行为。如乾隆四十五年江苏巡抚吴壇在审理倪顾氏逼迫致使丈夫自杀案,法律适用上巡抚吴壇适用“逼夫致死例,拟绞监候”,刑部提出适用“比依殴夫至笃疾绞决律,拟绞立决”。乾隆皇帝裁决时依据三纲伦理原则,即“妇之于夫,犹臣之于君,子之于父,同列三纲”。于是,严厉斥责巡抚吴壇和提刑按察司塔琦,认为他们法律适用上的不当是行政错误,不是法律理解上的不同。“吴壇在刑部司员任内办理案件最为识练,不应援引失当,若此使其尚在,必将伊交部严加议处。至臬司为刑名总汇,塔琦亦由刑部出色司员简放,审拟此案失于宽纵,殊属是非。塔琦着传旨严行申饬,并将此通谕知之”。分析整个案件审理过程,仅是江苏巡抚及提刑按察司在法律适用上没采用“服制”加重原则,就受刑部和皇帝严厉斥责。在这种司法程序结构下,不同司法机关之间在涉及覆审与裁决时会选择先例进行说理,减少因权力关系带来的紧张,让司法具有相应稳定性、可预测性。此种现象在刑部中同样存在。嘉庆七年,云南巡抚在审理黄老九纠窃敖文祥临时行抢劫案时双方出现异议。分析两者观点,仅是对黄老九行为性质认定上出现不同理解,但刑部把此问题提得很高,认为云南巡抚是“曲为开脱,与例不符”,并指责云南巡抚引用先例有问题。“查远年成案,不准援引比照,该抚舍现行之正条,率引未经通行之旧案,殊属违例。黄老九一犯应改依法,所难宥例正法”,最为特殊的是刑部提出对云南巡抚等地方官员进行行政处罚。“并查取错拟及违例援引成案各职名,咨送吏部查议。”这里把案件审判中不同理解上升为行政上的错误,要求审理官员承担行政责任。这样会导致下级司法机关在审理案件时会更加小心,更愿意从上级司法机关的判例出发。