古代司法权力结构与判例制度的形成
胡兴东
【关键词】古代；司法权力；判例制度
【全文】
中国古代司法程序结构是一种行政机关式的权力结构，可以称为权力结构下的司法程序。这种行政权力结构式的司法程序构成了中国古代法律制度中较具特殊的内容，对中国古代司法活动产生重要影响，促使中国古代形成具有特点的法律适用机制，对判例制度的形成与运作产生深刻的影响。
引用先例：减少覆审驳异
清朝时，很多司法实例充分体现出中国古代司法权力结构是如何影响不同司法机构之间的关系，进而影响到先例引用问题。如光绪十年，奉天新民厅百姓张广财因岳父郝甸沅在张外出打工时对人谎说女儿已经和张离婚，把女儿郝氏改嫁，张广财知后怒杀岳父郝甸沅案。此案最初奉天总督审理时以擅杀罪人罪拟判，刑部在覆审时认为应按寻常人间故意杀人罪判处。于是两个司法机关——刑部与总督之间在对案件定性上出现分歧，进而影响到罪名的适用。此案案情清楚，即由女婿家穷，岳父在女婿外出打工时私自改嫁女儿引起女婿杀岳父。双方争议的是如何定性此时女婿杀岳父的性质。对张广财与岳父“义绝”（因岳父私自改嫁女儿，在当时法律上构成“义绝”，张广财与岳父之间关系解除）后杀岳父行为奉天总督认为是擅杀罪人罪，刑部认为是寻常人之间故意杀人罪。奉天总督在拟判被刑部驳回仍然坚持己见，并引用刑部以前成案作为反驳，引起刑部不满。为此，刑部指责奉天总督“置律例于不问，经臣部驳令另拟，复援引未经通行成案。固执原议，臣部仍难率覆”。若仅分析两者在案件判决中论证可证成性上的充分与否时，很难说哪个更有力。然而，整个案件审理过程却体现出来一种权力上的关系，而不是司法机构运作上相互独立的不同司法机关对同一案件不同理解上的法律表达。最后，刑部对奉天总督不按自己意见改判表现强烈不满，动用了皇帝裁定权作为支持，实现自己的意志。
此案体现了清朝刑部和地方总督在司法权运作中的关系。此案刑部对奉天总督拟判异议在当时司法程序上构成了上级司法机关对下级司法机关的指责。此案中奉天总督在最初拟判受刑部异议驳回时，除对自己适用法律依据进行说明外就是引用刑部先前判例的案件作为说理，即引用了道光四年广西省叶茂案；嘉庆二十四年山东省李小生案；道光五年陕西省常二虎案，指出“均经部驳，改依擅杀定拟在案，似可援照办理”。当然，刑部为了说明自己异议理由正当，同样引用同治二年山西省王禾六只案，同治五年直隶省崔陈重案，同治八年四川省朱先意案，同治十年湖南省唐士甲案，光绪三年湖南省潘禾仔六案，指出“均经臣部照拟题覆，并声名潘禾仔恭逢光绪元年正月二十日恩诏，不准援免，酌入秋审缓决办理等因，各在案，均不照擅杀定拟，与该督等所引之案亦属两歧”。整个过程体现出在中国古代特定司法程序结构下判例是如何形成并起作用的。纵观中国古代下级司法机关，特别是州县官员在判决时引用先例多在初拟时就进行。
