误区之一:刑事政策选择失当。
对犯罪的预防与打击是一个战略性课题,也是中外所有国家和地区在制定实施刑事政策过程中普遍关心的问题。社会学和犯罪学的许多研究都表明,刑法对于犯罪的防治来说尽管是主要的,但却不是惟一的甚至不是最主要的手段。犯罪的遏制主要应当实行社会预防,正如列宁所指出的:“对防止犯罪来说,改变社会制度和政治制度比采取某种刑罚,意义要大得多。”{11}(p.360)由于犯罪是社会、自然、生理、心理诸因素所导致的产物,是一种社会弊病,因此,“对于社会弊病,我们要寻求社会的治疗方法。”{12}(p.71)立法者应该“确信社会改良在预防犯罪浪潮方面比刑法典更有益。”{12}(p.93)“树立人们的自尊和培养兴趣比威慑和限制所取得的收效还要大。”{12}(p.80)“对社会预防犯罪来说就像对公民提高道德水准一样,关于预防犯罪措施的改革哪怕只进步一点,也比出版一部完整的刑法典的效力要高100倍。”{12}(p.94)
然而,因对刑法人性基础的忽略,上述深刻的洞见却未能引起中国社会公众和立法者的认同。社会生活中一旦出现失范行为,人们不是首先探究失范行为发生的社会、环境、制度等因素,尤其是人性的因素在其中所起的作用,从而对症下药,寻求有效的防治手段。相反,人们本能的反应就是要求将其纳入到刑事规制的范围,予以刑事立法化,且冠之以倡导罪刑法定原则的美名,致使刑法的触角不仅延伸到了社会生活的方方面面,而且成为了社会失范行为的主要控制手段,至于刑法的谦抑这一罪刑法定原则的价值追求,则在所谓罪刑的明确性的名义下,被人们所遗忘。
以金融犯罪刑事法网的构筑为例。由于金融失范行为的猖獗,运用刑罚严惩金融失范行为的呼声日渐高涨,不仅金融犯罪的刑事法网不断扩大,而且刑罚设置日趋严厉。据统计,现行刑法典共四百多个罪名,而金融犯罪的罪名就有30多个。不仅如此,规定死刑的金融犯罪在中国刑法中就有4个之多,而挂有无期徒刑的金融犯罪则达到了10个。如此繁多的罪名,如此严厉的刑罚,却并未能遏制金融犯罪的高发态势。相反,金融犯罪发案率不仅居高不下,而且大案、要案呈急剧攀升态势。
而世界各国预防和惩治金融犯罪的实践表明,金融犯罪的发生,是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果,不仅与金融犯罪刑事法网的严密和惩治力度的大小有一定的关系,而且与国家政策上的失误、金融管理体制的不够健全、金融监管的乏力有密切关系,更与人的贪欲、自私本性被诱发从而极度膨胀有着不可分割的紧密联系。因之,预防和遏制金融犯罪的有效方略,强调刑罚在刑事司法中的必然性和及时性,严密金融犯罪的刑事法网固然不可偏废,但至为关键的还在于各项财经管理制度的加强和金融监管体制的完善。这是因为,前者有利于打消行为人逃避法律制裁的侥幸心理,从而借助趋乐避苦的人的自然本性法则,收预防犯罪的治标之效;后者则可以最大限度地减少外在环境对行为人贪欲的诱发和刺激,进而通过犯罪意念的遏制而见治本之功。两者的有机结合,才能形成防治金融犯罪的综合合力,最终实现对金融犯罪的标本兼治。至于是否判处重刑,以及死刑的存否与多少,对于金融犯罪的防治,乃至于金融犯罪发案率的高低,不仅没有直接的、明显的影响,相反,因对金融犯罪行为人严惩的过分强调和依赖,而忽略了国家在制度设计和金融监管中的疏漏和失误这一导致金融犯罪发生的根本原因,致使金融犯罪屡治不绝,甚至于越演越烈。所以,严管胜于重罚,已是经济发达国家近乎常识性的预防和遏制金融犯罪的基本共识。凡是经济发达,预防和惩治金融犯罪较为成功的国家,无不设立有严密的金融监管制度,同时辅之以相应的具体制裁措施,从而因金融犯罪发生诱因的减少而在金融犯罪的防治中取得了良好的成效。可见,正是奠基于深厚的人性根基之上,西方金融犯罪的防治才走上了良性控制的道路;而正是中国刑法根基中的人性忽视和缺位,导致了中国金融犯罪刑事政策安排上的误区。
误区之二:犯罪构成设计强人所难。
与奠基于合理的利己主义基础上的西方刑法不同的是,中国刑法的道德基础在于舍己、克己。[5]这种道德的永恒的主题是为他人着想,合乎道德的行为也就是满足人类社会之所欲的行为。可见,这种道德体系具有要求的特性,而这正是康德所赞许的道德的本质。因之,自私的、“卑鄙的行为(至少在当事人自己的团体内部)到处都受到憎恨,高尚的行为则到处受到赞扬。”{13}(p.77)而正是为了实践这样的道德要求,中国刑法的犯罪构成设计不仅时常使人陷入“道德的斗争”而难以达致心灵的安宁祥和,而且因对人性弱点的不能宽容而使刑法难以获得公众认同,从而确立起真正的、有普遍社会感召力的神圣性和至上权威。