通说将不可罚的不能犯也视为犯罪未遂的一个种类的观点，实际上是在无任何客观危害的情况下，对通过无刑法意义的行为表现出来的犯罪意图和主观恶性进行惩罚；这样设置的处罚依据是纯粹主观主义的表现，为我们所不取。
四、结语
通过以上对犯罪未遂之基本立场的全面分析，我们不难发现，刑法客观主义和主观主义的对立面是不容否认的[9]。但是，两种理论的对立局面之所以能够形成，首先是因为它们都有缺陷，这样便给对手留下了生存的空间；其次是因为它们又都具有合理性，这样才能在与对手的“交锋”中不至于被完全打败。我国刑法理论只有在全面审视二者的基础上，将它们巧妙地结合起来，才能具有更长久的生命力。
【作者简介】
李希慧，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师、法学博士，最高人民检察院侦查监督厅副厅长；林卫星，最高人民法院研究室研究员，法学博士。
【注释】例如，19世纪，日本监狱里的犯人比其常驻军还多；19世纪中后期，意大利的犯罪率比以往任何时候都高。参见陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第36页。
例如，轻微的婚内强奸案件，家庭成员间的盗窃行为，等等。
事实上，在客观主义内部，关于未遂犯的处罚依据问题，又形成了形式客观说与实质客观说的对峙。前者主张以犯罪行为引起构成要件结果发生的危险性作为未遂犯的处罚依据，后者主张以法益侵害的实质危险性作为未遂犯的处罚依据。我国刑法理论的通说是形式的客观说，张明楷教授对通说提出质疑并主张实质的客观说。笔者不赞成张教授的观点，具体理由可以参见论文上部分中关于着手的认定需采用形式客观说为主、实质客观说为辅的原则的论证，在此不再重复。
形式客观说的具体内容参见前注。笔者基本赞同这种用依托具体的构成要件讨论未遂问题的理论通说，同时主张用实质的客观说对其加以补充。具体理由参见论文前部分关于着手认定标准，应坚持形式客观说为主、实质的客观说为辅的理由。
注意：在此我们只是说可减主义是受主观主义影响较多。因为可减主义并不是彻底的主观主义的表现，彻底的主观主义主张不减主义。可以从宽，当然也可以理解为“可以不从宽”；但是“可以”二字毕竟体现了法律的倾向性态度：在一般情况下，都要予以从宽处罚。因而，可减主义可以说是受主观主义影响较多又兼顾客观主义的一种处罚原则。
正是在这种刑事政策意义上，德国著名刑法学家李斯特将犯罪中止视为为犯罪分子搭建的迷途知返的“黄金桥”。
这里需要特别强调的是：不能犯是犯罪未遂中的一个重要课题，无论将所有不能犯界定为犯罪未遂的一个种类或是相反之观点，还是对不能犯作出具体区分的观点，其产生都是由于对犯罪未遂的应然立场的不同理解所致。因而，对不可罚的不能犯的问题的讨论，没有超出本文题目所能包容的范围。
我们认为，并非是所有的不能犯都具有可罚性，不能犯包括具有可罚性和不具有可罚性的两种类型，前者应归入犯罪未遂之中，而后者则应是非罪行为。但限于篇幅，本文仅对不可罚的不能犯存在与否进行研究，对不可罚的不能犯与可罚的未遂犯的具体区分标准问题，留待以后探讨。
刑法客观主义与主观主义在以下方面存在根本对立：（1）罪犯形象：客观主义心目中的犯罪人，是有自由意志、有理性、有行动自由和规律的抽象一般人；主观主义眼中的犯罪人，则是具体的、由素质和环境决定而必然陷入犯罪境地、宿命地存在的人。（2）犯罪行为：客观主义认为犯罪行为作为现实存在具有决定性意义，所以坚持行为主义、现实主义；主观主义则认为犯罪行为只是罪犯个人危险性的行为，所以坚持行为者主义、征表主义。（3）惩罚思路：客观主义认为惩罚应当与犯罪的害恶相对应，从而实现相对主义立场上的刑罚报应，同时期望通过刑罚的适用来防止社会一般人走上犯罪不归路；主观主义则认为适用刑罚应当促进对犯罪人的改善，劝导、教育、再社会化，坚持目的刑论、教育刑论，强调刑罚的特别预防效果。参见陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第19页。
