（三）小结
在“着手”的认定标准上，为了充分发挥构成要件所具有限制法官权力的作用，应当以形式的客观说为主；同时，为了防止处罚表面上符合构成要件，但实质上缺少处罚必要性的行为，又要兼顾实质的客观说。基于同样理由，犯罪未遂的处罚依据应当确立在形式客观说为主、实质客观说为辅的基础之上。其处罚原则应当采用可减主义这种以受主观主义影响更多、又兼顾客观主义的标准。因而在总体上，对犯罪未遂的认定和处罚，应当坚持客观主义与主观主义相结合的并合主义。
三、不可罚的不能犯问题[7]
我国的刑法理论通说没有不可罚的不能犯的概念，而是将所有的不能犯视为未遂犯的一个类型，如通说给不能犯下的定义是：“不能犯，又称不能犯未遂，是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其所使用的工具、方法不当或所侵害的对象不存在，使犯罪不能得逞。”{17}既然是将所有不能犯都视为未遂犯的一个类型，理论通说自然也认为对所有的不能犯都应适用与未遂犯相同的处罚原则--可以从轻或减轻处罚。
如前所述，处罚依据决定处罚原则，如果将所有不能犯理解为犯罪未遂的一个种类并处以与犯罪未遂同等的刑罚，则所有的不能犯必须与未遂犯有着相同的处罚依据。我们认为，犯罪未遂处罚依据的确立应当坚持以形式的客观说与实质的客观说相结合的立场，而有些不能犯（即不可罚的不能犯）不具有与犯罪未遂相同的形式与实质上的处罚依据，因而它不是犯罪未遂的一个种类且不具有犯罪性与可罚性[8]。
从实质上来看，“行为具有一定的社会危害性是犯罪的最基本的特征。所谓社会危害性，即指行为对刑法保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”。{7}换句话说，不具备社会危害性的行为不是犯罪，犯罪行为对刑法所保护的客体造成的现实损害或者造成现实损害的危险，是其社会危害性的表现；如果没有造成现实损害或者没有造成现实损害的危险，那么行为就因其不具备社会危害性而不能被评价为犯罪行为。在有些不能犯中（例如，误把白糖当砒霜去杀人、误把糖水当毒药去杀人），无论行为人是否将行为实施完毕，也不管其行为反复实施多少次，都不可能产生具有刑法意义的危害性后果。因而，从实质上讲，这种不能犯的行为在客观上缺少社会危害性这个犯罪行为的最本质特征，不能称其为犯罪行为，行为人不具备承担未遂犯刑事责任的事实基础。我们的这种从实质角度分析的方法，可能给人一种泛泛而谈的感觉。因为，“社会关系”、“社会危害性”都是外延极大的空泛概念，不同的人从不同的角度对同一行为进行考察，可能得出社会危害性有或无的截然相反的结论。对不可罚不能犯的存在与否的考察，还需结合犯罪构成理论作一形式的、定型性的研究。
从形式上看，犯罪实行行为是犯罪构成客观方面的行为要件，它是通过分则规定的罪状来体现的；而分则通常是以既遂犯的形态为标本来规定各个犯罪的，构成要件所包含的实行行为必须具有完成犯罪的现实可能性，即具有犯罪既遂所必需的性质。正如日本学者大塚仁所说：“实行行为必须适合于各个构成要件的趣旨。……举动犯的实行行为只要是满足其构成要件定型的行为就够了，但是，结果犯的实行行为则需要引起所定的犯罪结果的可能性，即需要包含了其现实危险性的东西。”{18}但有些不能犯（如前两例）的行为不可能满足构成要件的定型性规定，因为它不可能引起构成要件结果的发生、不包含法定结果发生的可能性；这就说明这些不能犯的行为不是实行行为，因而是不具有刑法意义、不能以犯罪论处的行为形式。
