我国刑法理论的通说认为：“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。”{12}可见，通说基本上是站在构成要件的立场上，对着手的认定采用了形式的客观说。这样做，一方面克服了主观主义所界定之标准过于宽泛、模糊而难以把握等弊端，另一方面也使着手具有了作为预备阶段与未遂阶段、预备形态与未遂形态的分水岭的作用，从而与我们所坚持的以与构成要件相符合的性质和程度作为判断行为性质的立场相一致。着手亦即开始实施实行行为，因而对着手的认定与对实行行为的认定是一个问题的两个方面。实行行为必须是符合构成客观要件的行为，这是罪刑法定原则和保障国民预测自己行为后果的权利的需要；那么，对着手的认定也必须以构成要件为依托，这样才能充分发挥构成要件作为犯罪行为之“类型化定型”所具有的保障人权、避免随意出入人罪的功能。但是，近来有些学者对通说提出质疑，并提出“犯罪的本质是侵害法益，故没有侵害法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。……刑法理论应当以实质的观点（实质的客观说）即根据法益侵害说界定实行行为和认定着手，摒弃形式主义和主观主义的观点。”{13}这种联系犯罪本质研究着手认定标准的观点为我们的理论研究开拓了视野并将之引向深入，但是却误解了形式的客观说与实质的客观说之间的关系。其实，实质的客观说与形式的客观说是对应而非对立的关系，前者是后者的内容，后者是前者的法律表现；二者相互印证，互为表里。从实质上看，实行行为必须是对法益有现实侵害或有造成侵害的现实危险的行为；从形式上看，立法者将这种实质上具有法益侵害性的行为用法律加以定型，进而形成刑法分则中的构成要件。也即法益侵害是第一性的，构成要件是第二性的，先有实质的法益侵害后有形式的法律定型。着手的认定也是一样，若其在实质上还不具有法益侵害的危险，那么理想的立法者是不能将其作为实行行为的开端的。
通过上述分析，似乎给读者留下一种印象：既然形式的客观说和实质的客观说是表里关系，那么在司法实践中，两种学说并不存在主次和层次关系，将其中的任何一个学说作为着手的认定标准，效果都是相同的。其实不然。因为实质的客观说更倾向于限制立法活动，是立法中选择是否将某种行为定型为实行行为的依据；而形式的客观说则更倾向于限制司法活动，意图把司法工作人员的裁判活动限定在刑法条文对犯罪构成定型性规定的应然范围，以免司法工作人员的自由裁量权被过度放大而侵犯国民权利、破坏法治。法益侵害是一个外延很广的事实性概念，不同的人可能对同一个案件中法益侵害的有无或大小做出不同判断。在司法实践中，法官如果弃形式的客观说于不顾、不遵循以定型的构成要件划定法官活动范围的原则；仅根据行为实质上是否具有法益侵害的危险来界定着手与否，那么公民的权利则极可能因不同法官对法益侵害之危险的有无的判断结论不同而被侵犯。行为符合构成要件是认定犯罪的唯一标准，这是罪刑法定原则的要求；法官的任务是将现实生活中所发生的行为与构成要件的要求对照，并进而作出是否构成犯罪以及构成什么犯罪的判断；如果失去了构成要件的定型性作用，法官的裁判活动也将无所依托、无所适从。我国是成文法国家，刑法首先是而且最主要是裁判法，从防止裁判过程中可能出现的误判的角度出发，必须首先采用形式客观说作为认定着手的标准。我们这样论述，并不是试图说明实质的客观说对着手的认定是无用的、多余的。实际上，法官的裁判活动是建立在事实而非规范的基础之上，其判断活动是从事实出发，而不是从规范出发。法官对每个案件的认定，首先是看刑法所保护的法益是否受到现实侵害或是否具有受到现实侵害的危险；然后考察是哪个行为侵犯了法益，造成了什么样的危害后果；再查什么人实施了这种侵害行为；最后查明行为人在实施行为时，他在主观上是否有罪过。在经过上述事实层面的实质判断之后，再将这种判断结论与刑法分则相关条文确定的构成要件相对照，从而得出是否成立犯罪以及成立何种犯罪的结论。对着手的认定也是一样，法官首先需要考虑的便是行为是否侵害了法益或对法益造成了危险，并据此得出该行为是不是已经着手的初步结论，但是这种结论是否合理、是否符合法治原则、是否遵循了立法精神，则必须接受构成要件符合性的检验。因而，可以说，实质的客观说是着手认定的起点，而形式的客观说是着手认定的终点；前者所得出的结论必须接受后者的检验并以后者为归宿。因而，实质的客观说虽然在着手认定的思考方式和思考进路中有着前提性、基础性的重要作用，但是这并不能说明它就是着手的认定标准；因为标准具有最终性、定型性、模型性，而具备这三种性质的只有形式的客观说。但是，从实然角度分析，任何一部法律都有缺陷，任何一种类型的构成要件体系都不是完美的，某些表面上符合构成要件的行为，可能实质上并不具有处罚的必要性[2]。在这种情况下，就需要法官充分发挥《刑法》第13条“但书”的作用，利用实质的客观说将形式上符合立法标准、但实质上不具有法益侵害危险的行为排除在着手范围之外。综上所述，对着手应当采取以形式的客观说为主，实质的客观说为辅的认定标准。
