并合主义：犯罪未遂的应然立场
李希慧;林卫星
【摘要】总体上，应当以并合主义作为犯罪未遂认定和处罚中所应坚持的基本立场。在着手认定标准和犯罪未遂处罚依据的确定上，应坚持以形式的客观说为主、实质的客观说为辅；在犯罪未遂处罚原则的确定上，则应坚持以主观主义为主、兼顾客观主义。不可罚的不能犯是现实存在的，它不具有形式和实质上的犯罪特征，因而不是犯罪，不具有可罚性。
【关键词】客观主义；主观主义；并合主义；犯罪未遂；不可罚的不能犯
【全文】
犯罪未遂是一种极为重要的犯罪停止形态，刑法客观主义与刑法主观主义基于各自的立场对其认定和处罚中的诸多问题都曾作出过影响深远的论断。那么，我国关于犯罪未遂的认定和处罚的刑事立法和通行的刑法理论是否合理？它们受了哪种刑法思潮的影响？它们又应当受哪种刑法思潮的影响？对这些问题的分析与解答，是本文的研究目的。
一、客观主义、主观主义与并合主义概说
翻开历史的画卷，我们不难发现这样一个简单的事实--近代西方刑法的发展史，就是刑法客观主义与刑法主观主义两大学派相互对立、相互抗衡又相互促进、共同发展的刑法进化史。18世纪，为了反对封建刑法的身份性、干涉性、恣意性与残酷性，{1}奠基于启蒙思想基础之上的刑法客观主义（即古典学派）应运而生；它以天赋人权和社会契约论为理论根据，倡导罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及刑法人道原则，以行为为中心确立其理论框架，重视行为及其在客观上所引起的实害，为法治国家刑法指明了前进的方向。{2}但是，19世纪后半期的西方各国，正经历着资本主义的高速发展和产业革命的迅速普及的洗礼，社会矛盾林立、犯罪问题也前所未有的严重[1]，长期占据统治地位的刑法客观主义对此却束手无策。意大利刑法学家菲利对这种现象曾经作出精辟论断：“在意大利，当古典犯罪学理论发展到顶峰时，这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩的状况，这确实是一个令人惊异的对比。”{3}严峻的社会现实呼唤更具针对性、更能解决实际问题的刑法理论和刑事立法，在这种背景下，刑法主观主义（即近代学派、实证学派）登上了历史舞台。刑法主观主义从社会学和哲学上的实证主义汲取思想资源，立足于社会本位观念，以行为人的人身危险性为中心架构其理论体系，认为行为不具有独立的意义一一行为只具有表征犯罪人人身危险性的意义，应受惩罚的不是行为而是行为人，{4}并主张刑罚的目的是为了防卫社会免受犯罪的侵害。刑法主观主义以现实中具体存在的行为人为研究对象，重视行为人的危险性格和刑法的社会保护功能，倡导刑罚个别化思想和特殊预防思想，试图解决刑法客观主义由于排斥实证研究和经验考察所导致的“刑不压罪”、刑法条文与社会现实脱节等诸多问题；它实现了将刑法理论和刑事立法的关注焦点从犯罪行为到行为人的历史转变，受它影响的刑事政策也更具针对性。但是，此后百余年与犯罪作斗争的实践表明，刑法主观主义所孜孜以求的预防犯罪、改造罪犯、保护社会的目标不仅远未实现，而且使得整部刑法“越来越不被看作一个连续一致的整体、一个体系和一个法令大全了，而越来越被视为一盘大杂烩，一大堆只是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。旧的超然法已被放弃并被一种玩世不恭的哲学所取代。19世纪法律领域内所形成的范畴已被视为过时的东西”。{5}
