因此,涉及反通知权利行使的各种争议,实际上都是侵权争议,诉至法院后,法院都要依照《侵权责任法》第6条第1款和第36条的规定,确定侵权的是非,平纷止争。人民法院应当依照《侵权责任法》的上述规定,依据网络侵权行为的构成要求,确定究竟应当由哪一方承担侵权责任。
具体的侵权责任承担,可能有以下几种情形:
1.被侵权人起诉网络服务提供者或者侵权网络用户
被侵权人因反通知后网络服务提供者采取恢复措施,而起诉网络服务提供者侵权的,应当审查侵权网络用户实施的网络行为是否构成侵权。
如果侵权网络用户的行为构成侵权,行使反通知权利即为滥用权利,行使“反通知—恢复”规则就构成侵权。被侵权人只起诉网络服务提供者的,应当确定网络服务提供者在接受反通知采取恢复措施时是否尽到必要注意义务。尽到必要注意义务,对反通知已经进行了应尽的审查义务的,尽管侵权网络用户的行为已经构成侵权,但由于网络服务提供者不具有过错,而不承担侵权责任。这时,侵权责任应当由侵权网络用户承担。被侵权人可以另行起诉,或者追加侵权网络用户为被告,并直接确定该侵权网络用户承担侵权责任。网络服务提供者没有尽到必要注意义务,在接受反通知、采取恢复措施中存在过错,则应当与侵权网络用户承担连带责任,可以责令网络服务提供者承担侵权责任,也可以责令侵权网络用户承担侵权责任,还可以责令网络服务提供者和侵权网络用户共同承担连带责任。
如果侵权网络用户的行为不构成侵权,网络服务提供者采取恢复措施就是正当的,应当驳回被侵权人对侵权网络用户的诉讼请求,如果也起诉网络服务提供者的,也应当驳回其诉讼请求。
在被侵权人就其他网络用户行使反通知权利,网络服务提供者采取恢复措施而提出起诉的,无论侵权网络用户实施的网络行为是否构成侵权,都要看网络服务提供者采取的取下措施是否侵害了其他网络用户的民事权益。侵害了其他网络用户民事权益的,被侵权人起诉就为无理由,没有侵害其他网络用户民事权益的,则起诉为正当,其他网络用户应当承担滥用反通知权利的后果。
2.侵权网络用户起诉网络服务提供者或者被侵权人
侵权网络用户作为反通知权利人提出反通知,网络服务提供者没有接受反通知,没有及时采取恢复措施的,侵权网络用户有权向法院起诉网络服务提供者,也可以同时起诉被侵权人。在这种情形下,法院也应当着重审查侵权网络用户在网络上实施的行为是否构成侵权责任。
如果侵权网络用户的行为构成侵权,则侵权网络用户属于滥用反通知权利,不仅对其原来实施的侵权行为应当承担责任,而且对情节较重的滥用反通知权利的侵权行为承担侵权责任。此时,应当驳回侵权网络用户的诉讼请求,对方(包括被侵权人和网络服务提供者)也可以反诉,追究其侵权责任,当然也可以另案起诉。网络服务提供者的诉因是侵权网络用户的反通知行为侵害了网络服务提供者的合法权益,应当受到追究。
如果侵权网络用户的行为不构成侵权,作为“通知—取下”的受害者其行使反通知权利就是正当的,而网络服务提供者没有及时采取恢复措施的行为构成侵权,网络服务提供者应当对侵权网络用户承担侵权责任。网络服务提供者主张被侵权人应当共同承担侵权责任的,可以追加被侵权人为共同被告,承担连带责任,或者责令网络服务提供者承担全部责任,之后再起诉被侵权人行使追偿权。