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论网络侵权责任中的反通知及效果

  

  我们认为,对于那些显而易见的侵权应当适用“红旗标准”,“红旗标准”是在美国被首次提出的,智力和心智处于一般水平的人就可以判断这些明显的侵权行为,网络服务提供者自然也可以。在我国,《互联网信息服务管理办法》第15条列举的都属于“红旗”,其中包括:(1)反对宪法所确定的基本原则的;(2)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;(3)损害国家荣誉和利益的;(4)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(5)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;(6)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(7)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(9)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。对于专业技术水平较高的一般人不好轻易判断的侵权行为,对于网络服务提供者来说也不是不可能。网络服务提供者作为互联网技术的运营商,其团队中应当有处理日常法律事务的具备法律专业素质或其他专业素质的工作人员,因此要求网络服务提供者对上述几种侵权行为的判断并非强人所难,而且对网络服务提供者就侵权材料的认定标准的要求不必如同法院那么高,只要不是十分明显的判断失误也不必承担不利后果。


  

  网络服务提供者对反通知的审查主要就是审核反通知的内容是否满足上述五项要求,是否符合行使反通知权利的四个要件,以及反通知是否采取书面形式。符合上述要件的反通知,自网络服务提供者收到之日起,网络服务提供者即应采取措施,撤销原来采取的删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。


  

  五、反通知的效果


  

  反通知的权利行使之后,发生两个方面的法律效果:


  

  (一)对网络服务提供者的效果


  

  诚然,反通知的义务主体是网络服务提供者,因此反通知的基本效力,就是网络服务提供者依照反通知的要求,对已经采取必要措施的网络信息撤销删除、屏蔽或者断开链接等恢复措施,使侵权网络用户在网络上的行为得以恢复,使其他网络用户受到损害的后果得到恢复。


  

  因此,网络服务提供者在接到网络用户的书面反通知后,应当及时恢复被删除的内容,或者取消屏蔽,或者恢复与被断开的内容的链接,同时将网络用户的反通知转送通知的发送人。反通知的目的就是将通知的效果打回原形,使通知失效。反通知一旦生效,对通知的打击将是毁灭性的,但是被侵权人主张自己合法民事权益不受侵害的权利并没有受到限制,只是不享有再通知的权利。


  

  网络服务提供者究竟应当在多长时间里采取恢复措施,跟通知后采取取下措施一样,没有明确规定。一般解释都是“合理”、“适当”[15]的时间。在司法实践中,法官希望能够确定一个确定的时间,比较容易操作。有的主张10天,有的主张7天,我们比较倾向于7天,时间比较适中。


  

  (二)对通知权利人以及其他人的效果


  

  对于反通知,发动通知的被侵权人不享有再通知的权利。这是因为一个制度的设计,不可以循环往复,且网络服务提供者也不具有如此的能力。被侵权人不得重复通知,在非诉讼层面的救济到此结束。因此,我们在《建议稿》第81条第2款建议发送通知的“被侵权人”不得再通知网络服务提供者删除该内容、屏蔽该内容或者断开与该内容的链接。无论何方,对此有异议的,可以向人民法院起诉。


  

  事实上,在被侵权人通知、侵权网络用户或者其他网络用户反通知的情形下,无论哪一方当事人(包括网络服务提供者),都有可能出现是否构成侵权的争议。但主要的争议可能出现在被侵权人和网络服务提供者。如果网络服务提供者接受反通知,撤销必要措施,被侵权人有可能主张权利,可能起诉反通知权利人以及网络服务提供者,追究他们的侵权责任;如果侵权网络用户或者其他网络用户反通知后,网络服务提供者不接受反通知,没有撤销必要措施,反通知权利人可能起诉网络服务提供者以及被侵权人,追究他们的侵权责任。因此,在这些情形下,不论网络服务提供者是否采取撤销必要措施,在其周围的三种权利主体都有可能起诉,追究他方的侵权责任,同时都有可能将网络服务提供者作为责任人,诉至法院,追究其侵权责任。



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