侵权网络用户或者其他网络用户行使反通知权利,应当以被侵权人行使通知权利为前提。反通知的基础是通知。“大凡物不得其平则鸣”,如果没有被侵权人的通知权利的行使,反通知无由存在。不仅如此,通知权利行使之后且须有效存在,反通知的权利才能够行使。如果通知的权利行使之后随即予以撤销,则反通知的权利也不得行使。
2.网络服务提供者已经对网络侵权行为采取必要措施
仅仅有被侵权人的通知权利行使还不够,行使反通知权利还必须在被侵权人行使通知权利之后,网络服务提供者已经采取必要措施,对相关网络信息采取删除、屏蔽、断开链接等取下措施,只有如此,侵权网络用户或者其他网络用户的民事权益才有可能受到侵害,也才有行使反通知权利的必要。通知的权利行使之后,网络服务提供者并没有对网络侵权行为采取取下措施,反通知权利也不得行使。
3.反通知的权利人认为自己的民事权益受到了侵害
反通知的权利主体可以是侵权网络用户,也可以是民事权益受损的其他网络用户。当被侵权人行使通知权利之后,网络服务提供者对侵权网络用户实施的侵权行为采取必要措施后,侵权网络用户和民事权益受到侵害的其他网络用户认为自己的民事权益受到了侵害,才有必要行使反通知权利。因此,反通知权利是反制通知权利行使不利于侵权网络用户或其他网络用户的必要措施。当反通知的主体是通知所包含的侵权行为所指向的侵权网络用户时,反通知的主体是特定的;当反通知的主体是因通知引起的民事权益受损的其他网络用户时,反通知的主体则是一定范围内的不特定的公众。之所以将反通知的主体扩大,是因为要保护公众的言论自由。这种损害应当是反通知权利人民事权益的损害,包括所有的民事权益。这种损害只要反通知权利人认为构成了损害即可,而不一定是已经构成了实际损害。不过,反通知权利人认为已经构成侵害但实际并没有造成损害,那么在其后发生的诉讼中,法院可能依据事实确认反通知权利人行使权利不当,因而得到败诉的后果。
4.侵权网络用户和其他网络用户的损害与网络服务提供者采取取下措施之间具有因果关系
侵权网络用户和其他网络用户的损害须与网络服务提供者采取取下措施之间具有引起与被引起的因果关系。有因果关系,则其反通知权利的行使为正当;没有因果关系,则反通知权利的行使为不正当。
(二)行使反通知权利的要求
侵权网络用户和其他网络用户行使反通知权利,应当遵守以下两个要求:
第一,应当将反通知直接发给网络服务提供者。网络服务提供者是反通知的义务人,反通知与通知相同,都要求发给包含侵权信息或需要恢复的不涉侵权信息的网络平台的运营商即网络服务提供者,进而由网络服务提供者依据自己的审查结果采取恢复措施,同时,应当将反通知转发通知权利人。反通知不能由反通知权利人直接发给通知权利人即被侵权人,因为被侵权人不是反通知权利的义务主体。
第二,反通知应当采取书面形式。反通知要求采取书面形式的理由和作用与通知相同,都是要体现在网络安全、网络管理秩序与意思自治的博弈中,慎重的书面通知和反通知不但可以起到警示作用也可以起到证据作用,从而排除了通知人和反通知人与网络服务提供者对通知和反通知形式的约定。之所以强调反通知必须采取书面形式,与通知必须是书面形式的理由一致,对此,我们在《论网络侵权责任中的通知及效果》一文中已经进行了较为详细的论述,[10]在此不再赘言。相比之下,反通知的书面形式更为必要。
(三)反通知的内容
权利人行使反通知权利,反通知的内容应该明确、具体。反通知的内容越明确越具体,其证明力越强,对抗通知的效力就越强。侵权网络用户通过将反通知内容的明确化和具体化,以达到对自己权益更完备的保护。反通知的内容是: