反通知的权利主体是侵权网络用户和其他网络用户。我们在《建议稿》第80条第1款提出:网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的内容未侵犯被侵权人权利的,可以向网络服务提供者提交书面反通知,要求恢复被删除的内容,或者取消屏蔽,或者恢复被断开链接的内容。这里虽然没有像《侵权责任法》第36条第2款那样使用“有权”的字眼明确赋予权利主体以权利,但可以肯定这里表达的是网络侵权用户面对“通知—取下”时享有的救济手段即反通知权利。《建议稿》第82条前段规定,因被侵权人主张采取屏蔽等措施,造成其他网络用户民事权益损害的,其他网络用户有权提出反通知,则明确肯定反通知的权利性质。法谚云“有权利必有救济”,救济是由权利衍生的,是权利实现的方式,是权利实现的充分且必要条件,有救济必有权利,从救济的存在当然可以推导出权利的存在,其权利主体就是所谓的侵权网络用户和受到损害的其他网络用户。
2.反通知权利的义务人是网络服务提供者
反通知的权利人是通知指向的侵权网络用户和受到必要措施侵害的其他网络用户,那么,反通知的义务人就当然是网络服务提供者。有的学者指出,反通知使网络用户参与到“通知—取下”程序中来,为其提供了一个抗辩的机会,同时它也可以避免网络服务提供者听取一面之辞单方面删除信息,妨碍到公众的言论自由。[1]这种意见是正确的。反通知是相对于通知而言的。被侵权人作为通知的权利主体,他的义务主体当然是作为媒介的提供网络技术平台的网络服务提供者,网络服务提供者应当对通知权利的行使做出必要的行为,即及时采取必要措施。相应地,反通知权利人行使权利,当然也必须针对网络服务提供者提出,对自己的被通知和采取必要措施的网络行为进行辩解、否认。反通知权利的义务主体当然也是网服务提供者,而不是所谓的被侵权人。这是由于网络侵权行为与其他一般侵权行为的不同,就在于其以网络服务提供者为中介,侵权人实施侵权行为必须要通过网络媒介传播,侵权人的身份往往不明确,须透过网络服务提供者这个中间桥梁才能建立被侵权人和侵权网络用户之间的沟通和联系。因此,无论是通知权利还是反通知权利,其义务人都是网络服务提供者。
应当看到的是,通知权利和反通知权利的性质是一种程序性的权利,即针对网络侵权行为而对网络服务提供者提出采取取下措施或者恢复措施的权利,并不是民事实体权利,不是侵权请求权,也不是侵权请求权的一个内容。如果通知权利人和反通知权利人不是向网络服务提供者提出通知或者反通知,而是直接向人民法院起诉,那就不是通知权利和反通知权利的问题了,而是直接行使侵权请求权。
3.反通知权利的目的是使通知失效并采取恢复措施
尽管反通知的义务人是网络服务提供者,但反通知权利行使的目的却是针对被侵权人的通知,是使通知失效,并且使通知的后果予以恢复。通知的目的是要对侵权网络用户实施的网络侵权行为在网络上采取必要措施,消除侵权后果;相反,反通知的内容是要说明侵权网络用户没有实施侵权行为的事实和依据,或者其他网络用户因通知权的行使而遭受侵害,因而对抗通知权的行使及其效果。反通知权利的行使效果的“恢复”,对抗的就是通知权利及其效果即“取下”,使通知失效,并将因此采取的取下措施予以撤销,使侵权网络用户实施的网络行为恢复原状。
三、行使反通知权利的条件和内容
(一)反通知权利行使的条件
行使反通知权利,主张网络服务提供者撤销必要措施,对侵权网络用户实施的网络行为予以恢复,应当具备以下条件:
1.反通知以通知行为的有效存在为前提