有人可能会认为,设置通知规则和反通知规则,并且相互制约,网络服务提供者可能要经历一会儿要“取下”一会儿就“恢复”的机械行为。有这个可能,但这并非毫无意义,而是防止损失扩大的保护行为,[6]特别是对于保护网络用户的言论自由更有必要。如果没有反通知规则,仅仅按照第36条第2款规定的通知规则进行,将会有无数仅因所谓的被侵权人的通知就受到侵害的侵权网络用户以及其他网络用户受到侵害而无处伸冤,造成法律规则的利益失衡,使更多人的权利无法保障,导致网络服务提供者仅凭借通知内容的一面之词认定网络用户的侵权行为而损害了公民的言论自由。
“通知—取下”和“反通知—恢复”规则的设置在于保护网络当事人的合法权益不受侵害,同时保护公众的言论自由,促进网络服务产业的健康发展。在权衡被侵权人权益的保护和公众言论自由的同时,也应考虑到人们日常生活对网络的依赖以及网络对社会发展的积极作用,如果苛以网络服务提供者沉重的枷锁,那么其时刻有蒙受诉讼及承担侵权责任的危险,将严重影响网络服务提供者所经营的网络平台的运营情况,我们应尽力避免由此导致的整个网络服务行业的萎缩,否则与法律的最终追求相违。“通知—取下”和“反通知—恢复”规则充分考虑了被侵权人、侵权网络用户、其他网络用户与网络服务提供者在遏制侵权和维护公众言论自由方面各自的便利条件和优势:首先,该规则将主动发现和监督侵权行为的责任分配给被侵权人;其次,网络服务提供者能够有效利用互联网技术手段制止侵权行为;再次,侵权网络用户对证明自己的行为不构成侵权最为合理和便利,其他网络用户证明自己的民事权益受到侵害也最为方便;最后,网络服务提供者作为三方利益冲突的中心,作为中立的主体,最适合对侵权网络用户和被侵权人之间的争议初步判断。[7]因而这种设计契合法律的效率原则。
二、网络侵权责任中反通知的概念和特点
(一)反通知的概念
网络的自身特性决定了在该空间内实施的侵权行为具有隐蔽性,在确切的侵权人难以认定的情况下,问题只能诉诸于为网络侵权提供技术条件的网络服务提供者,其有责任在管理自己的网络系统的同时谨慎地注意侵权行为的发生,并及时采取相应的必要措施。[8]正因为如此,既要配置通知权利,也要配置反通知权利。
网络侵权责任中的通知,是指被侵权人要求网络服务提供者对侵犯其合法民事权益的网络信息及时采取必要措施的权利。而反通知则是指网络服务提供者根据被侵权人的通知采取了必要措施后,侵权网络用户认为其涉及侵权的信息未侵犯被侵权人的权利,或者其他网络用户认为网络服务提供者采取的必要措施侵害了自己的合法权益,向网络服务提供者提出要求恢复删除、取消屏蔽或者恢复链接等恢复措施的权利。
(二)反通知的特点
1.反通知的性质是权利
民事权利的本质有多种理论争议,其中德国梅克尔主张的法力说得到更多的肯定,该学说认为权利是由内容上特定的利益和形式上法律上之力两方面构成的。[9]163反通知一方面是对被指控侵权内容的抗辩,是反通知人对自身利益的维护;另一方面是受法律保护的,因此反通知正是利益与法律之力的结合。《侵权责任法》第36条第2款中规定通知规则时使用了“有权”二字,承认通知是一种权利。既然通知是被侵权人的权利,那么反通知当然也是权利,是被采取必要措施而受其害的侵权网络用户和其他网络用户的权利。由于被侵权人发出的通知导致网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施造成侵权网络用户和其他网络用户民事权益损害的,侵权网络用户和其他相关网络用户行使反通知的权利,以保护自己的实体民事权利。特别重要的是,被侵权人发出通知要求对某侵犯其权益的信息采取屏蔽措施,网络服务提供者决定屏蔽某些关键字,这就会影响其他网络用户的权益,尤其关键字为姓名时,其他重名用户或者公众就会因此而利益受损,他们都可以为自己主张权利,成为反通知的权利主体。