我们认为,在网络侵权责任的法律规定中设置了“通知—取下”规则,就必须配置“反通知—恢复”规则,否则就会造成网络关系中各方当事人的利益不平衡。《侵权责任法》第36条第2款明确规定了前一个规则,并且也表明了网络服务提供者在避风港原则下对涉及侵权的信息不必主动审查,要求网络服务提供者在收到被侵权人有效通知后,应该及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,从而避免对被侵权人造成的损失进一步扩大。然而,仅凭被侵权人一面之词就将侵权网络用户发布的信息删去或阻止访问,也不能使网络服务提供者内心安稳踏实,网络服务提供者虽然在其权限范围内将涉及侵权的信息采取了必要措施,尽到了“善良管理人”的义务,对被侵权人的损失可以免责,但是被侵权人如果通知不实,该不实通知极有可能损害网络侵权用户以及其他网络用户的合法权益,而网络服务提供者则要承担无端删除自己用户的不侵权信息的责任。“通知—取下”规则不能为网络服务提供者的违约责任提供免责依据,这使得网络服务提供者在采取“取下”的必要措施时持有一种“前怕狼,后怕虎”的两难境地。没有“反通知—恢复”规则,就难以克服上述网络侵权责任确认中的困境。
可以借鉴的是,美国《千禧年数字网络版权法》(DMCA)在第512(c)条第3款赋予侵权网络用户以反通知的权利,即在网络服务提供者根据被侵权人的通知对其用户发布的信息删除、屏蔽或断开链接时,认为自己没有侵权的侵权网络用户和其他相关网络用户可以向网络服务提供者发送证明自己没有侵权的反通知,从而将举证和抗辩分配给了这些网络用户,网络服务提供者只在侵权与不侵权之间居间评判。另外,出于减少损害和减少滥用通知的考虑,《千禧年数字网络版权法》在第512(g)第2款中规定网络服务提供者在收到反通知后,应及时通知被侵权人或其代理人,除非法院认定侵权网络用户行为确为侵权行为,否则涉及侵权的信息将在10个工作日内被恢复。我国的《信息网络传播权保护条例》中也有类似反通知恢复措施的规定。这也是学者认为《侵权责任法》第36条第2款的背后包含反通知规则的有力根据。
我们认为,我国《侵权责任法》第36条第2款对反通知规则虽然没有明确规定,但其在逻辑上是存在的。原因在于,在《侵权责任法》第36条第2款规定的网络侵权责任的关系中,形成了以网络服务提供者为中心,以被侵权人、侵权网络用户和其他相关网络用户构成的“一个中心三个基本点”的复杂的网络侵权法律关系网。[5]245如果被侵权人提出通知,网络服务提供者对涉及侵权的信息予以删除,侵权网络用户默认,其他网络用户无异议,各方当事人当然平安无事。但是,侵权网络用户认为自己的信息并未侵权,反而取下其信息却构成侵权,他当然要向网络服务提供者主张权利,网络服务提供者不能只接受通知而不接受反通知。同样,如果被侵权人主张采取的措施是屏蔽或者断开链接,无论侵权网络用户的行为是否构成侵权,都会造成对其他网络用户的权利损害,难道他们就没有权利向网络服务提供者主张权利吗?这也是必须通过反通知规则解决的问题。以网络服务提供者为中心,侵权网络用户、其他网络用户和被侵权人三方当事人围绕周围,就构成了这种复杂的利益关系。在网络侵权责任规则中,只有通知权利和反通知权利相互结合,“通知—取下”规则和“反通知—恢复”规则相互配置,才能构成一个衡平的制度体系,平衡好四方当事人的利益关系。