论网络侵权责任中的反通知及效果
杨立新;李佳伦
【摘要】随着互联网科技的不断发展，人们日常生活对网络的依赖有增无减。人们在享受网络带给生活的巨大便利的同时，也倍受各种网络侵权行为的干扰。《
侵权责任法》第
36条为解决网络侵权问题找到了出口，但除了该条第2款中明确规定的被侵权人享有向网络服务提供者发出通知的权利之外，侵权网络用户也享有向网络服务提供者发出反通知的权利。这样才能平衡网络侵权中以网络服务提供者为中心的被侵权人、侵权网络用户和其他网络用户之间的利益。
【关键词】网络侵权责任；反通知；通知；网络服务提供者
【全文】
关于《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任，我们在《法律适用》2011年第6期发表了《论网络侵权责任中的通知及效果》一文，对如何适用《侵权责任法》第36条第2款提出了具体意见。但是，《侵权责任法》第36条第2款还隐藏着受到“通知—取下”措施损害的侵权网络用户以及其他网络用户的反通知权利及“反通知—恢复”规则，也应当进行详细阐释和说明。由于对反通知及其效果条文没有明确规定，更需要全面研究，揭示其具体规则，以全面平衡以网络服务提供者为中心，由侵权网络用户、被侵权人和其他网络用户三方利益主体构成的“一个中心三个基本点”的复杂利益关系。本文对此进行探讨。
一、《侵权责任法》第36条究竟是否包含反通知规则
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则，有的学者认为该条规定对被侵权人的权利保护的价值关怀较多，对公众言论自由的制度安排略少。[1]我们认为，这种意见只看到了该条文表面规定的“通知—取下”规则，没有看到条文背后存在的“反通知—恢复”规则。《侵权责任法》第36条第2款表面规定的是通知及其效果，在法条背后却包含着反通知规则及其效果。我们起草的《＜中华人民共和国侵权责任法＞司法解释草案建议稿》(以下简称《建议稿》)对此做了具体阐释，我们的理解集中体现在第80条至第82条当中。
对《侵权责任法》第36条第2款的背后究竟是否包含反通知规则问题，有不同的意见：一种观点认为，设置反通知规则的做法不值得借鉴和效仿。[2]另一种观点认为，为网络用户设置反通知权利是十分必要的，发布信息的网络用户认为其发布的信息没有侵犯他人合法权益，则可以进行反通知，要求网络服务提供者采取取消删除等必要措施，事后经证明确未侵权，通知人应当就删除造成的不利后果承担责任。[3]183如果法律不设置反通知规则，则仅凭借法条本身过于简单的规则会造成对合法行使权利的网络用户十分不公平，造成对未侵权网络用户不利，也为司法机关增加了负担。[4]
