受贿罪和贪污罪能否适用同一数额标准也值得商榷。首先,贪污罪和受贿罪客体的重要程度不同。贪污罪的主要法益是财产,其次才是职务行为的廉洁性。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,而防止权力与其他利益的相互交换,是防止权力滥用的最基本的保证和措施。[20]受贿罪的法益较之贪污罪更为重要。其次,两罪的间接危害不同。贪污罪的危害性一般止于己罪,及时全部退赃就可以消除客观的影响。受贿罪因其具有“为他人谋取利益”的开放性要件,每一个权钱交易行为的完成,往往意味着一项严重的渎职犯罪随之成立,另一严重的危害后果同时产生。最后,两罪的犯罪成本不同。现代化的会计审计制度增加了贪污罪实施的技术难度,而行贿手段的隐蔽性和多样性,行贿人和受贿人之间的利益同盟,犯罪现场的封闭性,都使得受贿更易于得逞,案件侦破也更为困难。以上分析可以看出,贪污罪和受贿罪的社会危害性程度不同,不宜适用同一数额标准。
囿于数目型犯罪数额规定方式的上述诸种缺陷,立法者不得不频繁地修订法律和司法解释,以使犯罪数额与具体犯罪的社会危害性相适应。在行为类型已经确定的前提下,就成立犯罪的标准问题频繁地修改法律,显然有损法律的稳定性。而“力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来”,[21]司法实践选择了自我调整,适用所谓的“内部标准”,从而人为地制造大量的犯罪黑数,使法律成了“废法”。边沁曾指出,“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。”[22]同样成立的是,有名无实的法律比法律缺失的危害更大。
四、犯罪数额规定方式的完善建议
(一)犯罪数额的设定根据
黑格尔认为,“犯罪自在地是一种无限的侵害行为,但作为定在,它必须根据质和量的差别予以衡量。”[23]犯罪的“质”,是类型化的社会危害行为;犯罪的“量”,是行为危害社会的程度。犯罪数额作为犯罪“量”的一种具体表现形式,其设定根据只能是行为的社会危害性。
社会危害性具有二重属性,是评价对象和评价标准的统一。首先它作为评价的对象,是客观存在的事实,即“社会危害”,是行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的损害。其次社会危害性也是主体对行为进行评价的标准。“损害”之所以为“损害”,除了要具备物理上的破坏(及其可能),也内含特定主体的主观评价。按照涂尔干的观点,犯罪就是“行为触犯了强烈而又明确的集体意识”。[24]由此,社会危害性应当能够为主体所感知,并用以预测和决定主体的行为,因而也就要求刑法规范具有明确性。概括型犯罪数额违反了明确性的要求,而数目型犯罪数额表面上看来最为明确,但是在通胀严重、物价和币值波动较大的时期,固定币值所体现的社会危害性亦很难为公众理解和感知。最后,社会危害性的主观属性还表现为行为对公民法安全感(法信赖感)的破坏。如以特别残忍手段杀人和普通杀人行为相比,两者破坏的客观状态没有差别,但是前者严重危及了公民的安全感,因此社会危害性更大。
社会危害性的主观属性决定了其具有相对性的特征,因为“人类自身也是价值变迁性的主体”。[25]“社会危害性及其程度,总是与一定的社会政治经济形势密切相联系,同一行为在不同的社会生活状态中,其社会意义会有不同。”[26]伴随着时间、空间;事件的差异,人们对同一行为社会危害性的主观感知也有所区别。
社会危害性的相对性体现在三个方面:第一,时间相对性。不同历史时期,政治、经济、文化、传统等物质和意识层面的变迁,导致对一些行为社会危害性的评价发生了变化。例如计划经济时期,长途贩运被认为与统筹统分的经济体制相违背,因而立法上评价为投机倒把罪。市场经济的当下,长途贩运反而成为了受市场所鼓励的经济行为。类似的还有通奸行为的非犯罪化,“亲亲相为隐”的犯罪化等。第二,空间相对性。社会危害性具有一定的地域性,同样的行为对于不同区域的主体而言,社会危害性及其程度不同。这里面有传统的原因,也有政策的因素。例如,见危不救行为,德国刑法规定为犯罪,我国刑法却未将其犯罪化。第三,文化相对性。这里的文化主要指民族文化。不同民族的风俗习惯、文化传统各不相同,不仅对同一样态行为的社会危害性的评价不同,而且对同一物品的价值认知也不相同。我国南方的一些少数民族如苗族、侗族的男青年有佩戴枪支作为装饰品的习俗,刑法却规定普通主体持有枪支为犯罪行为。有鉴于此,我国宪法第116条、民族区域自治法第19条、刑法第90条都规定了少数民族(自治地区)的立法变通权。