除此之外，对于公共场所的问题，不仅将在实定法上起作用，而且将极大的增强诉讼的对抗性。通过检控方举证证明被告人存在主观的在公共场所淫乱的故意以及事实，同时由辩护方提出各种证据否定检控方的指控，从而最大限度的保证在惩罚真正罪犯的同时，也避免了国家权力的滥用从而侵犯“非真正罪犯”的合法权利。
（二）对非参与者在场的理解
公然型淫乱，不仅包括在公共场所的淫乱行为，而且还包括了淫乱行为发生在非公共场所，但亦有非参与者在场的情形，因此，如何理解非参与者在场，亦非常重要。
有观点认为，公共场所的内涵实际上涵括了非参与者在场，即如果存在非参与者在场的情况，则该场所就构成了公共场所。笔者认为这种观点是值得商榷的。“公共场所是指一般社会成员都可以自由往来、停留、涉足，进行共同活动的场所。或者说是向社会开放的，供社会成员进行社会活动的场所，”[46]正因如此，在公共场所实施淫乱行为时，就容易有非参与者在场，但这并非绝对，实际上在公共场所实施淫乱行为，也有可能在客观上并未有任何非参与者在场，同时，我们也不能排除在非公共场所中实施聚众淫乱行为时，客观上有非参与者在场的情况。这样，虽然聚众淫乱行为并非发生在公共场所，但如果行为当时有非参与者在场时，则将不可避免冒犯到非参与者的性羞耻感，涉及到了侵犯法律所保护的非参与者的利益，因此将涉嫌构成公然淫乱罪。在具体适用案件时，以下几点是值得考虑的：
1.非参与者在场的评价立场。
司法者在评价是存在非参与者在场之情形时，是作主观评价，抑或是客观评价。如果是前者，则有可能将客观上并未有非参与者在场的情形认定为非参与者在场，从而追究公然淫乱行为参与者的刑事责任；如果是后者，则只有客观的存在非参与者在场，才有可能追究公然淫乱行为参与者的刑事责任。笔者认为，在淫乱行为发生在公共场所的情形下，由于在此侵害的主要法益为社会风化，次要法益才为非参与者的性羞耻感[47]，因而，即使实际上除了参与者之外，并无其他人看到了淫乱行为的实施，但只要存在为“多数人或不特定人”看到的可能性，则应认为符合公然淫乱罪的构成要件。但是，在淫乱行为发生在非参与者在场的非公共场所的情形下，由于此时侵害的主要法益已上升为非参与者的性羞耻感，因而，即使淫乱参与者明知在非公共场所实施淫乱行为有可能会为非参与者所看到，比如，甲、乙、丙三人在丁家中的卧室聚众淫乱，且明知在客厅内看电视的丁有可能会在此时进入卧室，但是，只要事实上丁未进入卧室，就不能认为符合非参与者在场的情形，从而不能构成公然淫乱罪。
2.对非参与者的理解
首先，从主观方面而言，非参与者应对淫乱行为持排斥态度。如果行为人是为了欣赏淫乱行为，尽管其并没有直接参与淫乱行为，但从实质上看，由于其主观上对淫乱行为予以认同，其应属于淫乱行为的间接参与者，因而，不能说直接参与者的淫乱行为侵犯了间接参与者的性羞耻感，继而由于行为不存在法益侵害，从而，该情形不属于本文所界定的“非参与者在场”，不构成公然淫乱罪。
其次，从客观方面而言，必须考察非参与者的在场行为。之所以处罚有非参与者在场的淫乱行为，是因为该淫乱行为侵害到了非参与者的性羞耻感，但对于其他人身权利，则未加侵害。因而，如果非参与者在场是由于淫乱行为的参与者采取了暴力、胁迫或者其他强制方法时，则侵害法益不仅涉及到非参与者的性羞耻感，还将包括了非参与者的人身自由，因而可能涉及强制侮辱妇女罪（在非参与者为妇女的场合）、非法拘禁罪与公然淫乱罪的想象竞合，应按照相应的处断方法选择具体罪名，而不一定构成公然淫乱罪。
【作者简介】
蔡曦蕾，北京大学法学院2008级
刑法专业博士研究生，主要研究方向：刑法学。
【注释】陈兴良．本体刑法学．北京：商务印书馆，2001．411．
在此采用广义行为的概念，即不仅包括狭义的行为本身，还包括了由于行为所造成的对法益的损害或者损害的危险。
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笔者亦就上述两个案例求教于法学及非法学专业的同仁，他们从专业及非专业的视角给出了与笔者所持的观点相同的结论。
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公然型的聚众淫乱行为，当然也被包容至以上立法例中。
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两者是一种部分交叉关系，三人以上的公开淫乱行为即等于公然的聚众淫乱行为。
David Carl Minneman．“What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Place”．American Law Reports 5，（1995）．pp．229．231．
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David Carl Minneman（J．D）．What Constitutes‘Public Place’Within Meaning of State Statute of Local Ordinance Prohibiting Indecency or Commission of Sexual Act in Public Plac．American Law Reports 5th，95 ALR 5th 234．
此处的“他人”在英文中表述为“people”，是复数形式。因此，如果实施的行为仅可能为单数的“他人”看到的地点，是不属于该法条中所认定的公共场所的。
卞建林等译．加拿大刑事法典．北京：中国政法大学出版社，1999．108．
赵秉志．香港
刑法．北京：北京大学出版社，1997．162．
当然，我的定义要略广于此，因为，该案例将特定的人，如正在巡查案件的警察排除出旁人之外，认为他们不是旁人，从而，如果客观上被几个警察看到，由于警察不属于“不经意的旁人”，而是有特定职责的人。从而，该地点不能称之为公共场所。而在我的定义中，即使是多个警察，仍有可能构成公共场所。
尽管在笔者虚构的该案例中，不能断语存在极度的可能性，起码还是确定存在一定的可能性的。
熊一新，李健和．治安秩序管理．北京：中国人民公安大学出版社，2000．124．
亦有观点认为是人格尊严，笔者认为，人格尊严过于含糊，以性羞耻感表述，更为具体、明确。
