三、疑难概念的界清
仅仅提出字面上的立法建议，在笔者看来，只是解决问题的第一步，立法终究要付诸实施，这就会存在对法条的理解问题，本部分将对上述立法建议中存在的可能会引起疑惑的若干问题加以解释，以统一理解口径，使之在司法实践部门更为受用。对于组织聚众淫乱牟利罪与引诱未成年人聚众淫乱罪，由于前者实际上是我国目前刑法第301条第1款之聚众淫乱罪的一部分，而后者则与该条第2款相差无几，因而在司法实践中不应存在认定盲点。在此，可能存在认定盲点的仅为公然淫乱罪，笔者认为，所谓公然淫乱罪，是指淫乱行为发生在公共场所，或者除开参与者（包括直接参与者与间接参与者）本人之外，亦有非参与者在场的情形。在这里，就必须对“公共场所”以及“非参与者在场”的内涵加以界定。
（一）对公共场所的理解
1.他国经验--判例法
在法律上对何谓公共场所论述较多的为英美法系国家，大陆法系国家的法律资料中较少出现此类论述，因此，本部分对他国经验的介绍，着力点在于英美法系国家的经验，而英美法系中，又以美国为主。
对于何谓公共场所，历来是一个令法律界头痛的问题。拿美国为例，由于其以判例法为主要立法渊源，从而，美国的法官们在诠释公共场所时，可谓绞尽了脑汁，从以下这个案件中可以窥见一斑。在whatley v.state案中，作为驾驶员的被告人whatley开着自己的半拖挂车行驶在州际公路时，故意裸露自己的身体，有法官认为在州际公路上行驶的一辆带有卧铺的半拖挂车属于“公共场所”，被告人明知或意图在上述“公共场所”中裸露自己的身体的行为构成了公然猥亵罪，但是，相反观点却认为被告人的挂车是一所“带轮子的家”（home on wheels），其他公共成员不能随意像进出其他场所（比如像公园、车站等，笔者注）般的进出自己的汽车，因而，行驶在州际公路上带有卧铺的半拖挂车不属于“公共场所”，被告人的行为不构成了公然猥亵罪[35]。由上可见，“公共场所”这一在普通用语中明确无比的词语，一旦进入法律的评价范围内，就立即变得模糊起来。
在确定是否某一特殊地点构成了禁止在公共场所的猥亵或淫荡行为的法令或条例中所谓的公共场所，判例认为应定位于认定“是否被社会公众成员所看到的合理的预见可能性的及潜在的可能性的因素”。此外，大多数判例也认为，“周围的现实环境应当在每一个特定的案件中被个别的关注”。在如何理解立法目的时，判例大致对公共猥亵罪的立法目的作广义与狭义两种理解。后者认为，立法之所以禁止在公共场所的猥亵行为，其目的在于保护个人，即保护“未料想的、未经愿意的、不经同意的、无辜的或者有可能的个人免受冒犯或堕落的行为模式的骚扰”。前者认为，立法目的不仅在于保护个人，而且还在于“国家有一种内在的权利去执行法律以推进安全、健康、道德和社会的整体福利”[36]。
但是，美国多年来在认定公共场所的判例所总结出来的最重要的经验为，对于公共场所的认定，是一个事实问题，“公共场所”不存在恒定的地理界限。应交由陪审团依照具体的案情具体认定。因此，在有些判例中，如下场所被归属至公共场所的范围，它们是：成年人戏院或书店；海滩、公园或休闲区域；铁匠铺；墓地；法院；牙医办公室；溪流的堤坝；男同性恋者的“健康俱乐部”；医院的X射线照片室；卖淫的房间；自助洗衣店；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休闲室；裸体主义者的露营地；购物中心的停车场；停靠至停车点或车道上的机动车；监狱的律师咨询室；监狱的关押单间；醉汉拘留所；监狱的电视间；在内部实施的行为不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公共安全建筑；公立学校的操场；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的机动车辆；地铁的月台。而与此相反，在另外一些判例中，上述被归属于公共场所的若干，却又被认为不属于公共场所，它们是：成年人戏院或书店；海滩、公园或休闲区域；墓地；田地、森林或其他天然区域；按摩院；夜吧、歌舞表演酒店或休闲室；停靠至停车点或车道上的机动车；在内部实施的行为不可以或可以被外面看到的私人住所；公共休息室；公立学校的教员休闲室；公共街道或公路；位于公共街道或公路上的机动车辆；超市[37]。
以下将抽出一对具体案例，以证明美国法院在不同的案件中，将同一性质的场所作出属于与不属于公共场所的判例。
在People v.Baus案中，被告人Baus被指控于早上7点时，被巡逻警官发现与另一个男子在一个公共公园的矮树林里实施口交行为，触犯了公然猥亵罪。在将以上公园的矮树林认定属于公共场所时，法官特意做了如下描述，“这个临近礁湖的公园在那个特定的时间里（即上午七点），阳光明媚，人们在遛狗或跑步，被告人的行为不仅能够，而且在事实上也已经被巡逻的警官发现了。根据法律，行为人在具有高度的被其他人看到的可能性的地方实施（口交）行为，因而，这个地方属于公共场所。”[38]
相反，在U.S.v.Doe案中，被告人Doe被指控于晚上8：45时，被巡逻警官发现与另一个男子在一个公共公园的灌木丛中实施口交行为。按照描述，这个灌木丛离自行车道大概有十英尺的距离，即使是在白天，除了亲自走近这灌木丛外，它是不在人们的视野范围内的，更何况该巡逻警官发现被告人的时间是在周末晚上的8点45。此外，根据巡逻警官的陈述，在被告人实施口交行为之际，周围没有其他人，而且他们实施行为的地点树木丛生，位于公园停车地点大致50英尺以东的地方。虽然自行车道有充足的照明，但由于有灌木的遮蔽，无论是在自行车道还是在停车点，都无法观察到被告人及他同伴的行为。警官还承认，为了能够看清被告人在做什么，他不得不离开自行车道，走近灌木丛以清楚观察。纽约法令认为，当某人故意在公共场所以一种淫荡的目的暴露他身体的私密部位或实施其他任何淫荡行为时，他就构成了公共淫荡罪。根据纽约的判例中对以上法条的解释，一个地方之所以被认为属于公共场所，是因为根据客观的情境，在那儿实施的淫荡行为能够或有可能被不经意的旁人所看到，根据法律，在决定什么组成公共场所时，意图是不相干的。虽然公共场所这个术语没有俗套的意思，但是，法条应当按照它的目的而被解释，而它的目的就是阻止对社会通念的公开嘲弄，而非阻止人们实施意在以秘密方式并采取了合理的方式保证其不被公开的行为。法院认为，根据纽约法令法条的词语中决没有蕴涵着这样的意思，即将所有的室外地点认为是公共场所。最终，法院做出结论，认为对被告人的性行为有可能被不经意的路人看到这个问题是缺乏有力证据。至于那个巡逻警官，按照法院的说法，他当时正在巡逻以致力于搜寻同性恋或吸毒行为的证据线索，因此，他不可能被视作是一个不经意的路人，而且，除非他离开车道并且靠近这个繁密的灌木丛，否则他是不能看到被告人和他同伴的行为的。虽然在灌木丛中相当隐秘的地点也无法给那些试图在室外进行性行为者提供一个安全天堂，但是，这个案件所发生的周围境况决不允许事实的裁判者认定（被告人）行为发生在公共场所[39]。
