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论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善

  

  在以上两种路径的对立中,笔者认为,“完全废除型”忽视了刑法维护道德秩序的功能,认为刑法是一种道德无涉的立法例,因此,其观点显然过于偏激,有矫枉过正之嫌。相比较而言,笔者大致认同“部分修正型”中的第(3)种观点,认为在完善现行刑法301条第1款的立法缺陷时,应坚持非犯罪化与犯罪化并进的修正路径,即要看到该立法例在非犯罪化上的不足,从而将秘密型的聚众淫乱行为排除出犯罪圈,又要看到在犯罪化上的不足,将社会危害性较大的,侵害了他人权利的在公共场所的淫乱行为包容至犯罪圈之内。但是,在具体的立法建议上,其存在的不足之处又是显而易见的。首先,将引诱未成年人聚众淫乱罪从刑法中删除的观点是不妥的。这是由未成年人身份的特殊性所决定的。其次,忽视了对以牟利为目的组织进行聚众淫乱行为的社会危害性的认识。根据我国现行的刑法规定,不管组织者的主观目的为何,只要其存在组织行为,都将被当作首要分子而被处以刑罚,从而,对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为,现行刑法是不会予以放任的。然而,根据该论者的观点,聚众淫乱罪的立法规定被从刑法上完全删除了,对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为,在该论者的立法建议中,并没有作为一种犯罪行为。而根据市场经济规律,只要存在需方市场,由于有利可图,必然会催化出供方市场。如果说社会上某些人希望与其他“志同道合”者进行聚众淫乱活动是需方市场的话,那么,必然会有人站出来,为这些人牵线搭桥,并收取一定的佣金,从而形成了供方市场,供方市场的进一步扩大与完善,又会反作用于需方市场,从而使得越来越多的有此癖好者都加入进来,造成聚众淫乱行为的泛滥。虽然笔者并不赞成对聚众淫乱行为犯罪化,但是,也不支持其发生,因之,可以间接对其采取一定的遏制手段。并且,根据我国刑法一贯的立法思想,虽然并不对某些具有一定社会危害性的越轨行为(比如卖淫、嫖娼行为等)加以犯罪化,但对那些以牟利为目的组织进行越轨行为这种上游行为,却绝不姑息,因而出现了组织卖淫罪等相应犯罪。据此,该论者的立法建议既不符合市场经济的运作规律,又与我国一贯的立法精神相违背,因此,我们应当对以营利为目的组织进行聚众淫乱的行为犯罪化。


  

  通过上文对现行刑法301条第1款的聚众淫乱立法缺陷的分析,笔者认为,应当通过刑法修正案的形式予以完善,在坚持一种非犯罪化与犯罪化并举的路径下,作出立法的修改。在犯罪化问题上,对于公然的淫乱行为,由于其一方面在损害社会风化(社会危害性)的程度上丝毫不亚于聚众淫乱行为[34],另一方面又直接冒犯了其他人的道德情操,干扰了他们进行正常活动的自由,因此,应当根据其具体情节,予以犯罪化,而不再作为一种非犯罪行为对待。同时,依据刑法301条第1款,聚众淫乱罪的最高法定刑为五年有期徒刑,因此,对于以牟利为目的组织进行聚众淫乱活动的组织者,最高也只能判处以上刑罚,比较刑法358条的组织卖淫罪,其基本罪的最高刑即达到了十年有期徒刑,而卖淫行为在我国还不是一种犯罪行为。根据现行刑法,聚众淫乱罪是一种犯罪行为,因此,不考虑两者的具体情节,从抽象上来看,组织一种犯罪行为的社会危害性当然应大于组织一种非犯罪行为的社会危害性,即便根据本文观点,不将聚众淫乱行为视为一种犯罪,两者在社会危害性上也应是不相伯仲的,因此,对于以牟利为目的组织进行聚众淫乱活动的,应当提高其最高法定刑,大致将其与组织卖淫罪基本犯的最高法定刑持平;在非犯罪化问题上,对秘密型的聚众淫乱行为,应当坚决予以非犯罪化,至多将其作为一种行政法上的非法行为。最终,现行刑法301条第1款可以修改为:


  

  “第301条 以牟利为目的,组织进行聚众淫乱活动的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。


  

  引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。


  

  公然进行淫乱活动,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金。”


  

  相应的,对于该立法建议之第一款、第二款、第三款,宜由两高在其司法解释中分别确定为组织聚众淫乱牟利罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、公然淫乱罪三个罪名。



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