（二）道德的层次与刑法介入的准则
聚众淫乱罪所保护的客体是社会风化，“但有的观点认为，社会风化属于道德规范，而对道德规范的侵害无须法律制裁，更无须刑罚制裁。”[11]在探究此种观点正确与否之前，有必要对法律（刑法）与道德的关系加以梳理。在法律与道德的关系问题上，曾存在如下三种观点，并直接对法律（刑法）的制定产生深远影响，它们是：1.一元论。法律被视为道德的附属物，是达到一定时期道德目的一种手段，法律必须服从道德，不道德的法律不配称之为法律，刑法作为一个主要的部门法，自然也不例外，中国古代刑法的儒家化，即是这种理论影响的结果。2.二元论。随着分析法学派的兴起，法律与道德之间的联系被完全截断，“恶法亦法”，成为盛行的观点，受此观点影响，刑法转而成为一种与道德无涉之物；3.折中论。及至20世纪中叶，特别是目睹纳粹刑法对道德的摧残后，“恶法亦法”的观念，逐渐丧失了市场，法律与道德不存在谁取代谁的问题，而只是庞德所谓的实现“社会控制”的两种并行手段。即便是分析法学派的代表人物哈特，在同新自然法学派的激烈论战后，亦抛弃了其以往将法律视作道德无涉之物的观点，转而认可了法律中应体现最低限度的道德，现代刑法深受此种思想的影响，力图以刑法维护最低限度的道德。
由上可知，以折中论为指导的现代刑法，必然在一定程度上呈现出“法律所赞同，亦为道德所倡导，法律所禁止的，即是道德所否认”的面貌。“应该这样说，在某些道德问题上，谁也不会否认应该施加法律的锁链。像诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃，等等，如果没有法律上的强制，显然社会就会永无宁日。……这些可以叫做基本善恶的道德”[12]。笔者完全赞同刑法应对违反道德的行为予以惩罚，那种将道德领域视作刑法调整禁区的观点，实际上是对刑法与道德关系误认的表现，刑法应当在一定程度上被道德化。按照富勒的说法，在道德价值的等级体系中，存在两个级次，一种为“义务道德”，“它设立了一些基本规范，没有这种规范，人们就不可能组成一个有秩序的社会，或者说，没有这些规范，为某些特定目的而组织起来的社会就不可能达到它的目标。”[13]一种为“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德……是以人类所能达致的最高境界作为出发点……”[14]这种道德是一种行善的道德，从一种为善的角度出发，这些行为值得人有欲望的去履行，即使这些行为不是他的责任。但是，如果某人没有做，那么，从性善论的角度出发，社会应当谴责他，但法律不应介入对之予以制裁。从刑法的角度，凡是违反“义务道德”的不道德行为，在社会危害性上即达到了严重性程度，应当定罪；而仅仅违反了“愿望道德”的不道德行为，在社会危害性上尚未达到严重性程度，不应当定罪。为聚众淫乱罪所惩罚的行为实际可分为两类，一类是秘密型聚众淫乱，一类是公然型聚众淫乱。而根据通行的性道德观念，性行为应具有非公开性、对象特定性和相对性等，性行为遵守非公开性，即是性行为道德上的“义务道德”，因为公开的性行为将会冒犯（损害）到其他遵守性行为非公开的性道德观之人。英国学者密尔曾提出了著名的“损害原则”（Harm to others）：“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生损害”。[15]美国法学会《模范刑法典》委员会亦归结出冒犯原则，“认为冒犯行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为”，[16]虽然密尔的“损害原则”及其后来的“冒犯原则”措词略有不同，但其核心内容却是一致的，据此，凡是构成冒犯（损害）行为的行为，都应被定罪，而此种违反性行为非公开性的“义务道德”的行为，由于其公然的侮辱了那些信仰此“义务道德”的公众的情感，因此，公然型的聚众淫乱应当受到刑法的制裁；而对于秘密型的聚众淫乱，首先，性行为遵守对象特定性，仅是性行为道德上的“愿望道德”，正如有学者所言，“如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而这种性道德体系属于”应当为善“的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责。”[17]其次，正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：“任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。对个人行为的权力控制常常导致不公正的出现。”[18]秘密型的聚众淫乱行为并不符合冒犯（损害）原则，不能被视为一种冒犯行为，因此，将为主流道德观所认同的性道德（愿望道德）强加至并不信仰该种道德的人群之上，是一种非公正的行为。因此，对于秘密型的聚众淫乱，不应当受到刑法的惩罚，而现行刑法如此规定，则是其在道德化方向上的不适当扩展。
