论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善
蔡曦蕾
【摘要】通过对最近的热点新闻“副教授换妻”事件的探讨分析，引出对我国《
刑法》规定的聚众淫乱罪的存废问题的思考。此罪在法理上存在着刑事立法者价值衡量观的失衡、道德干预的过度以及对性自由权的不正当侵犯三大缺憾，必须对之加以完善。
【关键词】聚众淫乱罪；法理缺陷；立法完善；司法完善
【全文】
近十几年来几乎处于半废置状态的聚众淫乱罪，因为最近轰动全国的“副教授换妻案”而又重新被聚焦于公众眼下。这起案件的主角马尧海--南京某工业大学副教授，与另外20多名参与换偶活动的男女被指控犯有聚众淫乱罪而被提交秦淮区法院进行审理。目前案件审判结果尚不得而知，但对于此案件的争议早已是沸沸扬扬。
对于聚众淫乱罪的走向，保留者与废除者各执一词。其中废除派的代表，我国著名社会学家、性学家李银河女士认为，聚众淫乱罪存在着违宪的嫌疑。公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利，法律尤其是刑法不应该对这一层面的自由加以不恰当的干预。她主张取消聚众淫乱罪这一“中世纪性质的过时法律”。但保留者认为，这一罪名对肃清社会氛围，抑制歪风邪气有着至关重要的作用。中国是个有着5000年传统文化的文明大国，在性文化这一领域某种程度上还是坚守“万恶淫为首”的古训，取消聚众淫乱罪则可能会导致换偶活动等与传统价值观念相冲突的性活动的泛滥，对社会将会造成极其负面的影响。
我国97《刑法》第301条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是我国历史上第一次在刑法典中，以条文明定的形式，对聚众淫乱行为的性质予以界定，其个中意义不言自明，即：聚众淫乱作为一种为社会上的某些人所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为，应被视为一种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段--刑罚的制裁。在刑法法理的语境下，“法律不可能是永远准确的”[1]。本文立足于此点，对聚众淫乱罪展开分析，以求教于各位方家。
一、聚众淫乱罪设定之法理缺陷
（一）刑事立法与立法者的价值衡量观
在最简单的意义上，刑事立法者所要做的就是，从社会存在的越轨行为中，抽取一些最为严重的，对法益侵害最大的，从而为统治者所最不能忍受的行为，规定为犯罪行为。因此，在这里，对于刑事立法者而言，就存在一个价值衡量的问题，即，有些行为[2]从价值上衡量；是如此的“无价值”，而不得不对其予以最大程度的谴责，附加最为严厉的惩罚；而另一些行为，相较于前者而言，存在少许或较大的“价值”，从而，不能被冠以“无价值”的头衔，是应当被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面对“无穷无尽、暗淡模糊”的人类行为时，就必须保持清醒的头脑，使其价值衡量处于一种平衡状态，一旦出现了价值衡量的失衡，则作为其衍生结果的刑法法条，是会贻笑大方的。
从聚众淫乱罪的立法沿革来看，97《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪是从79《刑法》的流氓罪分解出来的，其可分为四种形态，即：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及进行其他流氓活动，在当时，“其他流氓活动”除了指聚众淫乱外，还包括了其他行为，比如单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为。可以这么说，在79《刑法》立法者的视野中，“其他流氓活动”的“无价值”程度是与聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女相等同的，而“其他流氓活动”中的聚众淫乱行为、单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为亦是具有同等的“无价值”程度。之后，在97《刑法》立法者的价值衡量观中，则出现了一些变化，比如，认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的“无价值”程度，而单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为则由于多少存在些“价值”，而被排除出犯罪圈之外。笔者对此颇感疑惑。有学者指出，“从事实情况看，两人在私然场合进行淫乱，充其量不过是通奸行为，但若是两人在公然场合，如公园、游乐场等进行淫乱，则其社会危害性就严重了，不但严重破坏公共秩序和良好的社会风尚，有时甚至比聚众淫乱罪的社会危害性更大。”笔者对此持赞同意见[3][4]。
如果说以上对97《刑法》立法者在立法价值评价失衡问题上所作的评论由于缺少实定法律的支撑，多少难以令人信服的话，那么，通过参考一些国外的刑事立法例，应当可以弥补此缺憾。《德国刑法典》第13章183条a（激起公愤）中规定，“公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处1年以下自由刑或罚金。”[5]《日本刑法典》第22章第174条规定，“公然为猥亵之行为者，处科料。”[6]《韩国刑法典》第22章第240条规定了“公然淫秽罪”罪条，“公然进行淫秽行为的，处一年以下劳役、四十万元以下罚金、拘留或者科料。”[7]《奥地利联邦共和国刑法典》第10章第218条规定，“公然为淫乱行为，或在可通过直接的感知而引起正当的公愤的情况下为淫乱行为的，处6个月以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。”[8]《加拿大刑事法》第5章第173条（1）规定，“于下列情况故意进行猥亵行为者，构成按简易定罪处罚的犯罪：（a）于公共场所一人以上在场；或（b）于任何场所意图污辱或触摸他人。”[9]显而易见，在例举的上述国家的刑法中，均未将秘密型的聚众淫乱行为规定为犯罪，但却不约而同地将公然型的淫乱行为规定为犯罪[10]。从而，在国外的刑事立法者看来，公然的淫乱行为，无论参与者的多寡，都是一种达到了犯罪的严重程度的“无价值”行为，而秘密型的聚众淫乱行为，是一种尚未达到犯罪程度的行为，不需要有刑法的介入。与笔者所持的观点不谋而合，更进一步印证了现行刑法第301条第1款的聚众淫乱罪立法例所体现出来的立法者在价值衡量上的失误。
