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论理想作为规范

  

  四、结语


  

  哲学思考是一种追求普遍性的思维方式,哲学对理想的追求就是其中的一种尝试。带有深深德国古典哲学烙印的当前主流意识形态哲学,用某一特定的理想影响了我们多半个世纪,如今这理想淡出历史舞台,却无合资格的后继者。因此,当有学者提出,要有中国法律的理想图景这一当头棒喝时,尽管加上法学、主体这些限定词使得这一追问缺乏哲学理据,尽管禅宗的棒喝讲究不立文字,否则一言即错,试问“主体性”、“理想”作为概念哪个不源自西学,但仍不失为对时代精神错乱的一个具有重大意义的回应。但殷鉴不远,诸多历史上既有的理想图景在实践上的纷繁错乱,必须首先得到条分缕析,然后整合性把握。而前文分析的结论则使我们意识到,此追问仅属于抽象的要求有理想,就此它接受和延续了中国传统的思维方式,但是与抽象的有理想相连的是普遍性,而非主体性,甚至与主体性相矛盾,如果论者不能进一步给出一个具体的理想图景,并且不是作为命令,而是要求,那么也就放弃了参与到学理论证和权衡的可能性,也就谈不上主体性的建立。就此而言,当前的“理想图景”所面临的问题根本上是一个分析性的、规范上的问题,不是建立一个新理想,而是使既有的不同层面上的理想各安其位,从而找到实现理想的途径。正是在这一意义上,任何人谈“理想”,首先得明白什么样的理想应该具有什么样的规范效力,它不仅事关理论,而且牵涉到每个人的具体生活和福祉。


【注释】如“和谐社会”口号的提出,即便是在政治宣传的意义上也可以视其为一个新的政治理想,而非一个单纯的政治治理目标。而且“和谐社会”也可视为我国传统“大同”理想的继承性表述。
这种理论的当前主要代表是德国法哲学家罗伯特·阿列克西,参见氏著:Begriff und Geltung des Rechts,Freiburg und Munchen,1994.这样一种观点,在现实出发点上主要是基于对二战纳粹恶法的反省,可参见(德国)G.Radbruch,“Gesetzliches Unrecht und ubergesetzlichesRecht?”(1946),in:Gesamtausgabe,III,A.Kaufmann(ed.),Heidelberger,1990,S.89.
参见(英国)约瑟夫·拉兹著:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2006年版,第11—14页,第19页。此处使用拉兹的区分,并不代表作者同意他的法是主张权威的观点,相反对于道德性理想所具有的绝对命令特征,更认同康德法哲学的使用,参见I.Kant,Metaphysik der Sitten.Einleitung I und III,AB 6,14 ff.(康德著作的页码沿用德国引用惯例。都以皇家科学院出版社为准,以下同)以及Ralf Dreier, “Zur Einheit der praktischen Philosophie Kants”,载于氏著:Recht—Moral—ldeologie,Frankfurt am Main,1981,S.286—315.而非实证主义 的观点。但不可否认,拉兹的区分和分析是具有重大意义的。
中国在近代的挫折,并不表明中国没有理想,而是因为这一理想乃是抽象理想,且缺乏更为具体明确、可贯彻这一抽象理想的原则规范意义上的理想。关于此的进一步详述,可参见下文第三部分。
注意,这里的理想作为要求实际上也是在法原则意义上来谈的,关于法原则之间的关系,参见R.Alexy,“Zur Struktur der Rechtsprinzipien”,in:Bernd Schileher/P.Koller/B.C.Funk,Regeln,Prinzipien und Elemente im System des Rechts,Wien 2000,S.32
事实上,邓正来想要表达的是:中国法律要有找到属于自己的理想的理想”,但这样一个理想确切说并不能算是具体理想,仍属于抽象的有理想,就相当于“每个人都要有找到适合自己的理想的理想”,因此它并没有提出一个可权衡的对象,也就不能作为要求。参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,自序部分,特别是注解3。
唯心主义的德文原词是Idealismus,从词的构成来看。就是理想(Ideal)加上主义(ismus)。
康德的范畴命令,“如此行动,就好像你的意志的内在箴律任何时候都能同时又是普遍立法的原则”,参见I.Kant,Kritik der praktischen Vernunft,Frankfurt am Main 1974,A 54/S.140.
关于规制性理念与构成性理念的区别,参见I.Kant,Kritik der reinen Vernunft,Frankfurt am Main 1974,A509/13537/S.472;以及(美)Lewis White Beck,Kants“Kritik der praktischen Vernunft”,ubers.v.Karl—Heinz llting,Munchen 1974,S.178.
确切说,康德的理想是一种抽象的善的理想,而非价值无涉。但并不存在所谓价值中立的理想,因为任何人主张理想,都暗示着作出一个价值判断。
康德为此在《法的形而上学原理》中,将先天(apriori)理想转化为伦理共同体和法律共同体两个现实世界的后天(apostriori)理想,在后者,先天理想就具体化为一个自由民主的共和国。参见I.Kant,Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre,Hamburg 2.Aufl.1998,S. 11ff.也可参见Ralf Dreier,前注文。
参见《礼记》之“礼运篇”:“大道之行也,舆三代之英,丘未之逮也。而有志焉。大道之行也,天下焉公,■頣舆能,耩信修睦,故人不■(亲+见,左右结构)其(亲+见,左右结色),不■子其子。使老有所终,壮有所用,幼有所畏。矜(即鳏)寡孤■廒疾者,皆有所蕃。男有分,女有■。货恶其■於地也,不必藏於己,力恶其不出於身也,不必■己。是故谋■而不典,盗■乳贼而不作,故外户而不阴。是谓大同。”
总体来说,自然法学家都是在因果逻辑关系上运用理想作为假设,这有别于后来凯尔森在归责(Zurechnung)逻辑上所运用的假设。两种 逻辑关系的区别,在凯尔森看来,是理想作为道德命令有别于法律命令(或者说被误用为政治命令)的关键所在。
涵摄(Subsumtion),是指一个法律适用的推理过程,也即法律规范在现实生活中的运用,其最基本的逻辑结构形式就是“如果,那么”。它 通常包括四个必要的步骤:1.事实性前提;2.法律上的界定;3.涵摄(如果,那么);4.结论。
关于理想作为规范范畴的逻辑分析可参见(丹)All Ross,Directives and Norms,London 1968,p 17,18,20.
仔细观察我国宪法。可以说它是一部充满了理想,对未竟事业具有执著精神的宪法,很多条款与其说规定了国家的任务,不如说规定了国家的理想。如在我国宪法篇幅甚巨的序言中写有:“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”,“完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”以及宪法6条规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”。第14条第3款后半部分“在发展生产的基础上,逐步改善人民的物质生活和文化生活”等等。
关于由巩献田引发的物权法争议根本上是一个当今宪法的性质问题,参见拙文,《认真对待社会主义宪法》,载于宪政知识网www/.xi.anzheng.com之《留学札记》栏目。
参见陈端洪,《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》,载《中外法学》1995年第4期。作者敏锐地意识到《行政诉讼法》的历史地位,基于对峙作为公法的精髓,指出官民对峙使得公民通过行政诉讼而以公权力制约公权力成为可能,从而开辟出一条宪政之路,因此,其在中国政治制度史乃至整个文明史中具有里程碑意义。然而,细究作者的学理渊源,可以发现,对峙源于黑格尔的《历史哲学》(G.w.F.Hegel,Vorlesungen uber die Philosophie der Weltgeschichte,Felix Meiner,Hamburg 1955,s.78 ff),客观精神作为理念在历史维度上通过中介环节具体的展开,对峙属于中介环节,任何理想的实现都需要中介环节,对峙因此对于实现美好的政治秩序是必要的,也即抽象政治理想具体化的必要环节。但是,值得指出的是,黑格尔仅是洞察到对峙的现实必要性,但是没有对其从理念高度加以道德限定,就此而言,对中介环节的强调,也同时是对偶然和任意性的强调,因此。对峙如果没有被从理念具体而来的原则加以规定,就会变成冲突、革命,也就变成了一种描述性理论。在这个意义上。澄清对峙和理想的关系实为必要,也可说是对从对峙看中国宪政出路的进一步摸索。
比较阿列克西对原则的定义,见氏著:Theorie der—Grundrechte,Frankfurt am Main 1994,s.71 fr.在阿列克西所代表的包容性非实证主义法学看来,原则是道德域和法律域竟合的地方。
关于原则与理念之间关系的证立,见拙文《商讨理论中的人民概念(Zum diskurstheoretisehen Begriff des Volks》未刊稿(德文)。
参见拙文《权威与维权》,载于宪政知识网:www.xianzheng.com之《留学札记》栏目。


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