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客观归责理论:质疑与反思

  

  总之,借用一个概括性的表达,“整个客观归责学说的基础,就是在评价行为人的行为及其所造成构成要件结果的风险之‘质’与‘量’对法价值的破坏。”{28}这样,客观归责论对违法性的介入已不仅仅是一般性的介入,它几乎替代了违法性论;它“在形式上虽然属于犯罪类型论,但实质上已属于违法论”{29}客观归责论至此也不再仅仅是解决构成要件符合性的实体要件,而同时发展成为针对各种合法化事由的共同结构原理。


  

  其次,客观归责论通过“客观目的性”概念使得这一理论还进入了有责性领域,并最终使客观归责论成为统合三阶层犯罪论体系的概念。


  

  前述表明,客观归责论主张只有对自己的行为具有意志支配可能性时才能产生归责,同时认为,只有客观上对法益的侵害具有法律上的重要性时,才可能是人的意志所能支配的。因此,有理由认为,作为意志归责的核心即意志支配可能性,事实上就是指行为人实施的制造风险的行为能够达到其所追求的侵害法益之目的的可能性;由于这种可能性的衡量借助的是会否发生侵害或威胁法益这一客观标准,且它不是针对具体行为人而是针对具有意志自由的抽象一般人而言的,因此这一目的性被客观归责论者称之为“客观月的性”(Objektive Zurech-nung)。这一概念早期由Honig提出,其意在于发展意志归责中的人的意志支配可能性;虽然如前述Roxin在此基础上添加了“对于构成要件法益的侵害制造了法律上重要的风险”等客观因素,从而使客观归责论超越了以往主观归责的阴影,但与此同时,Roxin认为客观目的性对于归责仍具有极其重要的意义,他指出,“‘客观目的性’或者‘客观上能符合目的’根据我的理解和‘客观可归责性’同义。所指的是,如果引起结果的态样和方式,不可能是符合目的的行为的对象,则该结果不能归责于行为人”;“可归责的是那些可以依目的被设定被设想的结果。因此,只有意外的事件可以排除归责,因为它并不是有目的的”;{30}Roxin举例说,“例如在德国想杀某人,则劝人到台湾旅行并不是适当的方法,用这个方式杀人即‘不能符合目的’,是客观上不合目的的。因此,如果一个旅行者在台湾意外死亡,在客观上并没有杀人行为。”{31}仔细分析,客观目的性理论实际就是三阶层体系中有责性的内容。所谓只有依照行为人的目的能够被预先设定或者说设想的结果发生才能将结果归责于行为人,这一看法实际体现的是行为人的预见可能性,即能够预见自己行为可能产生法益侵害风险;在此前提之下,行为人对于自己预见的事实及结果能够进行操控并进一步实现了这一风险,此时才能将结果归责于行为人。在此,客观归责论中的客观目的性更像是集合了有责性中的责任意思能力与责任行为能力的一个上位概念。劝人去旅行之所以不是可以归责的杀人行为,就在于行为人虽然具有杀人的故意,也预见到了自己行为所可能导致的后果即如果行为人去佛罗里达或者去台湾旅行可能会被谋杀,但是,旅行与被谋杀结果的发生之间并非行为人可以控制的过程,也许会被谋杀也许不会,这类行为会导致什么结果,并不是行为人的预先设定的,易言之,行为人实施的劝人旅行行为终究不是自己可以操控的行为,也因此,它们被客观归责论认为是不符合客观目的的,所以不能归责。


  

  透过客观目的性的逻辑及内容,可以发现,本属于三阶层有责性中的内容即意思能力与行为能力被客观归责论者集合在一起并冠之以一个新的名词“客观目的性”;如果考虑到“故意的德文文字义是事先设定”,{32}似乎有理由认为,客观目的性中的“目的”实际上甚至就是“故意”中内容:即认识内容和意志内容;所谓的客观目的性,或许可以说只不过是罪责内容的概念偷换罢了!在客观归责的框架下,客观目的性概念所起的作用是判断行为是否符合主观目的从而为规范归责提供判断前提,最终确定行为是否符合构成要件。说到底,客观目的性是作为构成要件事由在发挥作用,它像是归责的起点:否定了它就否定了归责。也许正因如此,Roxin才会认为客观目的性与客观归责性同义。作为有责性阶层内容的体现,被作为起点甚至等同于客观归责性的客观目的性,其在客观归责领域的运用面之广泛、运用程度之深入,是可想而知的。这也充分说明,客观归责理论的结构和内容,在几乎要取代实质违法性的判断外,而且还几乎要取代有责性的判断!


  

  综上所述,客观归责论虽然自称为构成要件的理论,但是,其在对结果是否可以归责于行为人的判断过程中,运用了太多违法性、有责性中的内容:其对不法构成要件成立的判断广泛地使用了违法性理论;其对客观目的性理论作为归责基点甚至于等同客观归责论本身的事实则是对有责性的侵入。基于前者,理论上才有学者认为,客观归责理论过滤犯罪的作用方式与违法阻却事由是一样的并因此将它定位为违法阻却事由,{33}这样的观点显然是对客观归责论取代违法性趋势的一种反应;也因此,Jakobs才会说客观归责论是在“一般的不法理论中出现”{34}的一种理论;基于后者,客观归责理论仅仅在关涉行为人的意思与行为能力的意义上时,才发挥作用。由于客观归责论坚称自己是构成要件理论,这样,最终的局面是,客观归责论将构成要件符合性、违法性与有责性一网打尽,成为横跨甚至超越三阶层体系的理论!这样一种理论,似乎很难说只是寻求为解决作品是否可归之于行为人的归责问题,它更像是一种犯罪成立理论!所以,如今的客观归责理论才会成为“几乎和可罚性的概念相当”的概念!构成要件有广义和狭义之分,广义的构成要件,是指构成要件构成刑罚之法律效果的一切法律要件,{35}亦即指可罚性之要件(Strafbarkeitsvoraussetzungen)。成为与可罚性概念相当的概念,意味着客观归责论实际上已成为广义的构成要件概念,从而,它更像是在解决犯罪成立的一般条件,而不是归责的问题,也不仅仅是构成要件符合性的判断问题!即便这一说法可能有些武断,但至少,客观归责理论严重冲击了三阶层体系!在三阶层体系中,构成要件符合性是事实的判断,违法性与有责性是价值的判断,而客观归责论在构成要件符合性判断中对违法性与有责性内容的广泛使用,使得三阶层的体系中事实判断与价值判断不分,价值判断全面融入本该作为事实判断的构成要件领域,从而在根本上动摇了作为行为类型的构成要件的定型意义,最终,三阶层犯罪论体系的阶层意义被客观归责论严重毁损!


  

  三、客观归责理论的立场质疑:客观归责抑或主观归责论?


  

  客观归责理论究竟因何被称为“客观归责”(Objektive Zurechnung)而不是“主观归责”(subjektive Zurechnung)论,抑或其他?如果说刑法学人往往因为刑法理论上种种主客观理论之纠葛倍感困惑,那么,客观归责理论则使得刑法中主客观之间的迷思更加迷雾重重。因为,在主观与客观之间,客观归责理论的立场是游离而模糊的。这不禁使人生疑:客观归责理论究竟是在进行客观的归责,还是主观的归责?


  

  首先,客观归责理论致力于从犯罪行为类型角度判断归责与否,力图排除归责问题与行为人主观意思的关联,这样的归责论当然首先是作为客观归责而存在的。



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