上述两种主张不无思路清晰和表述明了之处,但在金融市场商业实践中, 由于涉及对参与金融交易的个体主观心态的判断,这种主观区分标准因缺乏明确性而容易产生识别分歧。因此,有学者建议从金融契约关系中主体权利义务配置以及所面对的系统性风险差异出发, 以“资信授予”之客观标准来界定二者的区别。该观点认为,一类个体在金融契约中交付资金,按合同规定接受资金的回报,同时承担市场风险并面对机构控制人的代理问题。购买股票、公司债券、基金等金融产品的个体即属于此种类型。这一类个体在主观上通常以获得资本收益为目的,可以称之为投资者。另一类个体则在金融契约中接受资金,按合同规定支付资金使用的价格,其面临的风险主要是金融机构利用经济优势或资讯优势对其实施不公正的待遇。信用卡持有人、住房按揭贷款人即属于此种类型。这一类个体不是以获得资本收益为目的,而是需要支付使用资金的价格,可以称之金融消费者。[22]
应该指出,上述“资信授予” 客观标准实质上仍未脱离以是否承担风险以及是否以获利为目的作为分野界标的传统观念。而在金融创新的现实中,投资者与消费者的界限实际上越来越难以精细地划分。需要指出的是,生活消费与金融消费的划分本身就具有相对性。我国消费者权益保护法中的消费者,是指为生活消费需要而购买、使用经营者提供的商品或接受经营者所提供的服务的市场主体。[23]这一“生活消费”标准实际上是不清晰的。传统观点认为生活消费是保持人类生存和延续的基础需求,是基于人的自然需求而产生的社会活动;而投资的目的是获得投资收益而不是生活消费,因此必须在消费者与投资者之间划出明确的界限。然而,随着现代社会逐渐步入金融社会,不仅现代经济的发展离不开金融的“造血” 与“输血”,寻常百姓的生活也离不开金融服务。传统社会中的生活消费主要采用现金结算,几乎无须银行等提供的金融服务,但在现代,消费者已广泛借助金融机构满足其生活消费需求。许多消费者通过银行卡或信用卡支付消费款项,购房者不仅向银行贷款购房,还要为此购买商业保险或办理抵押,有的消费者还购买投资连接保险等。与此同时,社会各界也正在接受金融消费是生活消费之组成部分的观念。日本学者指出: “与生活没有直接关系的投资” 也基于“有助于确保将来健全而安定的生活”被包含在消费者问题之中。[24]可见,即使生活消费和金融消费依然存在理论上的差异,但生活消费与金融消费的划分渐呈相对性。[25]这就为投资者与消费者界限的消弭提供了事实基础和经验前提。投资关系与消费关系在现代金融市场的趋同性,也在相当程度上促成金融消费者群体在金融市场中的形成。
概而言之,投资者实际上是从理性状态和对产品的控制状态两个面向来界定的。在金融大背景下,金融产品的丰富性、复杂性和陌生性促使投资者逐渐向金融消费者转化。在纷繁复杂的金融产品面前,被假定为“理性经济人” 的投资者渐渐处于与消费者同样的境地。可以说,从权利合理性配置与公正性实现的立法目的出发,考虑到法律制度安排的成本效益与可操作性,在金融法律的制度体系中,区分专业投资者与非专业投资者的制度价值已经远甚于原有的消费者与投资者之区分。就投资者群体中的非专业投资者而言,其与消费者的市场差别与制度区隔已经逐渐消弭,非专业投资者或者大众投资者在本质上已逐渐与消费者融合,而成为一类新的市场主体即金融消费者。
三、金融消费者的法律定位与相关制度的建构理念
一个概念的生成在于设置法律制度的建构节点,甚至是一系列法律规范的建构原点。作为具有系列法律规范原点性质的“金融消费者”概念,并不是作为经济概念的“金融消费者”的简单摹写或转用,也不是消费者权益保护法上的“消费者”与行业名称“金融” 的简单相加。在法律上界定金融消费者这一概念,应当综合考虑如下因素:其一,当前的社会经济生活中已经出现了金融消费者这一市场角色,金融消费者已经成为概括一部分市场主体的“类” 的概念。其二,作为类的群体的金融消费者,已经成为固定的、可以清晰识别与表述的法律关系主体。当传统的金融领域主体如证券投资者、投保人、银行客户等因购买金融产品而具有了共同的性质,新的法律关系——金融服务法律关系——就产生了。[26]其三,对于金融消费者存在其中的法律关系,需要建构体现特殊宗旨或调整方法的法律规范。在证券市场的某些场合或法律关系中,继续沿用投资者概念的法律如证券法、证券投资基金法等,难以充分实现对投资者普遍而适当的保护。其四,在现有法律体系中,尚无适当的成体系的法律规范可资利用,必须以金融消费者这一概念作为节点建构新的法律规范体系。例如,银行理财产品本已具有基金的性质而非单纯的银行产品,但因银行理财产品交易和服务而产生的纠纷是否适用证券法和证券投资基金法,则存在较大争议。[27]