【作者简介】
林铁军，中国人民公安大学诉讼法学专业2009级博士研究生。
【注释】大陆法系国家传统上重视客观真实的发现，相信法院的客观公正，对法院权力的行使限制较少，并且实行庭前全部卷宗移送，法院能够掌握控辩双方的证据，因此有条件进行职权调查。而英美法系国家则更加注重民众的自由、权利的保障，对国家权力的行使抱有警惕的态度，认为法院主动介入调查会违背中立，在制度上也是由陪审团而不是法院来认定案件事实。
K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第396—397页。
克劳斯·罗科信：《
刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第114页。
田口守一：《
刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第209页。
我国许多二审改判无罪的案件根本原因也是二审法院依职权调查了证据，根据新调查的证据作出判决。面对相同的证据，对被告人是否构成犯罪得出相反结论的情况并不多，英美法系国家也正是根据这个理论将对事实认定的责任交给了由普通民众组成的陪审团，且他们认为上级法院在认定事实上并不具有优势，反对上级法院对事实问题再次审理。
关于该案最高法院如何主动调查、调解的内容参见：《范凌祥案：生死判决两样人生》，载《南方周末》2007年12月20日。
林钰雄：《
刑事诉讼法（上册总论编）》，中国人民大学出版社2005年版，第61—62页。
法院是否依职权调查证据是英美法系与大陆法系的主要区别，今后我国刑事诉讼的改革若是继续推进当事人主义模式则对职权调查应当予以进一步减弱或取消，若增加职权主义因素则法院职权调查证据应增加。然而，我们评价改革不应以是否朝某种模式靠拢为标准，不同的诉讼模式之间并没有绝对的孰优孰劣。正如左卫民教授所指出：中国现代刑事诉讼融合了古代传统、社会主义苏联模式、大陆法系职权主义模式、英美当事人主义模式等多种因素，今后的改革应更加注重中国本土传统、现实国情等内容。参见左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》，载《法学研究》2009年第2期。台湾学者对台湾为朝当事人主义目标改革，而限制法院职权调查表示不满，认为司法改革不能限于不同诉讼模式的取舍之争上，并为职权主义遭受的误解伸冤。参见林山田：《别迷失在主义的丛林中——为职权原则与调查原则伸冤》，载《台湾本土法学杂志》1994年第1期。对法院职权调查证据我们也应先进行更加深入的研究，考察其在我国是否具有正当性，然后再决定对此予以限制或是承认。
正当性原本是一个社会学概念，探讨的是为何政治权力能为人们所接受。后经马克思·韦伯等学者将此概念引入法律社会学研究的范围，指法律为民众主观认同并在实践中以此信仰而指导自己行动的可能性。参见李强：《马克斯·韦伯法律社会学中的“正当性”问题》，载《法学论坛》2010年第3期。本文所称法院职权调查证据的正当性涵盖了正义性和合理性的要求，即在一定范围内法院职权调查证据具有人们所欲求的价值，具有正义性；另一方面，超出一定范围、违背程序正义的法院职权调查则违背合理性要求，不具有正当性。当然，如同正义的观念随着时间、地域的不同会有差异一样，本文讨论的正当性是指现在法院职权调查证据对我国刑事诉讼所具有的价值。
托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，何家弘审校，法律出版社2003年版，第307页。
爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·夫兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，何家弘审校，中国人民大学出版社2002年版，第21—23页。
宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第383页。
陈瑞华：《比较
刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第278页。
陈卫东、刘计划、程雷：《德国刑事司法制度的现在与未来》，载《人民检察》2004年第11期。
如我国《
刑事诉讼法》规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”可以看出律师要取得相关证据往往需要得到同意和许可，若不同意则不能取得有利证据，上述种种限制造成了实践中律师取证往往不能成功。相反地，对侦控方的取证则进行了强制规定，第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。”
关于我国律师辩护存在的问题，学者早已指出存在地位不明、无法阅卷、无法会见等问题。参见徐静村：《律师辩护有待解决的几个问题》，载《诉讼法论丛》1998年第1期。虽然我国2008年出台了新
律师法，但实践中存在的律师辩护效率低下的问题仍未得到解决。
实践中曾有一个甘肃省高级人民法院报送最高人民法院核准的案件，该案一审、二审辩护人皆未提出切中要害的辩护意 。见，但经最高法院法官阅卷并调查，发现该案中现场遗留有其他不明身份男子的血迹，经过法院主动调查相关证据认为该案并不能排除合理怀疑，最后该案以事实不清为由发回。
巩富文：《中国古代法官责任制度的基本内容与现实借鉴》，载《中国法学》2002年第4期。
宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第90页。
陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第154页。
同注⒇，第94页。
王湘云：《举证责任与刑事诉讼》，载《刑事法杂志》第8卷第1期。
陈中和：《以当事人进行为原则之调查证据程序法官诉讼指挥权行使之研究》，司法院秘书处2001年版，第74、94—96页。
同注⑶，第431页。
同注⑶，第429—430页。
王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第362—373页。
日本刑事诉讼学者认为，辩论主义是当事人主义的重要内容，只有当事人才有收集和提出证据的权利和义务，日本法的基本原则是辩论主义，但因规定了法院依照职权调查证据因此不是彻底的辩论主义。同注⑷，第161页。但笔者认为在现代刑事审判中，辩论主义已为大陆法系职权主义国家所采用。德国学者克劳斯·罗科信教授将言词辩论原则视为德国审判的原则之一。学者托马斯·魏根特教授也认为“德国刑事诉讼理论认为口头的和公开的审判是刑事诉讼程序的核心。同以往的纠问式审判相比，在现代程序中，所有与判决有关的事项都要经过辩论，所有的证据都要在审判中提交”。同注⑽，第133页。法国曾经因违反了《欧洲人权公约》所确认的被告人有权与不利于自己的证人对质的规定，被欧洲人权法院于1989年及1990年裁定法国最高法院审理的两个案件败诉，自此以后欧洲人权公约的这一条文在法国普遍适用。参见卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第748—749页。可以看出，证据必须要在法庭上经过言词辩论，已成为当事人主义和职权主义国家所共同的要求。
德国法规定，一般情况下法官调查所作的笔录按照直接原则要求不能在庭审中出示，应由提供笔录内容的证人、鉴定人等出庭作证，然而在特殊情况下，上述人员不可避免地不能到庭接受讯问时，才可以允许朗读调查笔录替代之。即使在此种情况下，笔录内容仍须在法庭出示并接受控辩双方质证。同注⑶，第431页。
日本学者松尾浩也认为法院职权调查证据“对于作为当事人一方的被告方的举证活动不充分的情况，可以通过这种方式进行补充。虽然通过辩护人的介入，可以或多或少地缩小检察官与被告人之间的力量差距，但是，还不能说这就实现了两者的力量对等，更何况，在一少部分案件中还没有律师的介入。在这种情况下，法院可以通过职权活动，实现所谓的实质性当事人主义”。参见松尾浩也：《日本
刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第329页。
陈瑞华：《论量刑程序的独立性》，载《中国法学》2009年第1期。
李奋飞：《刑事诉讼中的法官庭外调查权研究》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第49页。
我国刑事诉讼中“情况说明”使用不规范的现象已经引起学者的担忧，并提出了治理的办法，相关内容参见吴杨泽：《规范刑事案卷中的“情况说明”》，载《人民检察》2010年第14期。
