四、我国法院职权调查证据中存在的问题及程序规制
我国法院职权调查证据主要存在两方面的问题：第一，法庭审理中法院对证据的职权调查存在萎缩的情况。1996年我国修改刑事诉讼法后，改变了过去庭前实质审查的做法，现行法律规定的仅为程序性审查。庭前法院对控辩双方的证据、观点并不清楚，因而无法确定职权调查的证据范围。同时，我国证人普遍不出庭作证，导致法院庭审中职权调查的手段匮乏，仅能通过对被告人讯问进行。若对被告人减少讯问则法院对一些关于案件如何发生、怎样进行等事实情况无法查清，但对被告人讯问过多又容易给人以控审共同追诉的印象。而且由于我国法院重视案件事实的查清，对被告人量刑的证据则关注不够，法院庭审中对这些证据也几乎不进行主动的职权调查。例如，由于事先不清楚证据情况，对控辩双方均未提及或提出不充分的关于被告人自首、立功、前科情况、附带民事赔偿情况等量刑因素和口供是否非法取得等重要程序事项的证据，法院无法在庭审中进行有效的职权调查。诚如我国学者所言；“法院据以定罪的信息与量刑的信息具有明显的不一致性，仅仅依靠传统的法庭审理程序，法官将很难对量刑问题作出准确的判断”[31]。可以说，正是由于法院庭审职权调查证据的萎缩，加之法院负有认定事实的最后责任，共同造成了现今法院庭外职权调查证据泛滥的情况。第二，法院庭外职权调查证据缺乏必要的程序制约。“众所周知，我国新的刑事审判程序并没有实行彻底的对抗制，法官不仅在庭审过程中仍然具有较强的主导作用，而且还可以在‘对证据有疑问’时自行决定实施庭外证据调查活动。这种庭外证据调查活动既不具备基本的诉讼形态，也带有极大的随意性和任意性，对于应当通过何种手段进行这种庭外调查以及庭外调查获得的证据如何采信，更是缺乏必要的程序规则，这就难以避免司法实践的混乱和无序。”[32]实践中法院庭外秘密职权调查证据，所获取的证据控辩双方即不知晓也无从发表意见等问题十分严重。
笔者认为，我国法院职权调查证据应从以下几方面进行程序规制：第一，法律应明确规定法院职权调查证据的启动程序。现在我国法院进行的职权调查承担了大量的控诉职责，甚至沦为“第二公诉人”，损害了法官应有的客观公正的形象。[33]应当按照无罪推定原则及控审分离原则的要求，明确法院开启职权调查证据程序的条件，法院职权调查证据只应作为一种补充不能轻易开启。公诉方必须对案件主要事实的证明达到证明标准，之后法院才可以对次要事实和证据在认为不清楚时进行职权调查。若控诉方未能完成其证明责任，所提的证据不能确实、充分，法院不能为成功认定被告人刑事责任之目的进行职权调查，应依无罪推定原则作出被告人无罪的裁判。而对被告方未注意的有利证据，法院应依职权进行调查。第二，法院职权调查证据的过程应遵循直接原则的要求，由审判法院亲自实施，并保障控辩双方的知悉权、在场权和参与权。司法实践中法院职权调查证据经常是让公诉机关对某些不清楚的事项进行补充调查或说明，并根据公诉方所出具的情况说明、补充的鉴定结论等材料作出裁判。[34]这样明显违背了直接原则的要求，成为变相的公诉机关的补充侦查，侵犯了被告人的诉讼权益。法院开启职权调查证据后，应通知控辩双方调查的时间、地点，允许控辩双方在场。控辩双方在场了解并监督法院职权调查后，可以对职权调查的证据是否合法等程序性事项进行抗辩，并由法院对此问题作出裁判，若对裁判不服则可以在上诉中一并提出，由上级法院进行审查。但法院职权调查时被害人是否应在场及如何保证被害人的参与权则需研究。笔者认为，我国刑事诉讼法将被害人作为当事人之一，被害人理应对职权调查的内容知悉。考虑到被害人可能会在法院职权调查时情绪激动、报复、恐吓证人等情况的发生，可以在法律中规定对法院职权调查证据的内容在庭审质证前告知被害人，以便为被害方提出不同意见留出准备时间。第三，法院职权调查获得的证据应在庭审中出示，接受控辩双方及其他诉讼参与人的质证，并对证据是否采信及理由在裁判文书中写明。庭审中出示职权调查的证据有利于保证诉讼的程序公正及实体公正，对实现审判的言词辩论主义必不可少，只有如此才能防止庭审形式化，使法庭审判真正成为刑事诉讼的中心。我国《刑事诉讼法》第158条规定了法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查。但法律及司法解释并未规定调查后获得的证据是否要再次开庭，是否需要庭审出示、质证，因此实践中大量调查后的证据并未再次庭审出示、质证，而作为影响法官心证的重要内容被采信。法律应规定对法官庭外职权调查获得的证据必须再次开庭出示，经过控辩双方的质证才能作为定案依据。对法院职权调查的证据由谁来出示及如何进行交叉询问也应作进一步细致规定，可以借鉴日本等国的做法，由法官出示职权调查的证据，由对证据证明事项负举证责任的一方当事人对证据先进行主询问，由对方进行反询问。如此规定可以避免公诉人出示证据引起法院职权调查证据是为公诉机关利益进行的猜想，也可以避免证据证明事项内容不明时不能确定主询问的情况。对职权调查获得的证据经过庭审举证、质证后，法院要作出认定，并在裁判文书中载明是否采信及证明何种事项等理由。法官心证理由的展开符合程序公开的要求，能使当事人理解并尊重裁判，利于司法权威的树立。
