1.适合性原则的导入
笔者认为应当导入适合性原则用于规范场外交易的行为。站在审慎营业的立场上,金融服务者应遵循客户区别的原则,不能向不适合购买的金融消费者推荐某种金融商品,证券交易市场组织者也应采取适当手段避免消费者购买某些不适宜的金融商品。[4]我国在商业银行个人理财方面已经引入了适合性原则。我国银监会2005年发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中规定:“商业银行在利用个人理财顾问向客户推介投资资产产品时,应了解客户的偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提供合适的投资产品由客户自主选择,并应向客户解释相关投资工具的市场及方式,揭示相关风险。”笔者建议将此适合性原则向股指期货等场内金融衍生品和场外金融衍生品交易中推广。
2.加强信息披露义务
金融衍生品交易中的信息披露对打破信息不对称状态、平衡交易双方的地位起着重要的作用。金融消费者在获取足够的信息后可以对风险进行正确的评估,从而理性决策。有学者将衍生金融工具交易中的信息披露概括为两个方面:一方面要求衍生金融工具的使用者将其从事该类交易的事实及该交易执行时可能对公司财务状况产生的影响向其投资人及其他利害关系人公布;另一方面要求衍生金融工具的交易商有义务向作为客户的使用者详细揭示从事该交易可能发生的损失,以使潜在的使用者在进入交易前有条件作出更为理性的判断。另外,还需要全方位的和全程的信息披露。全方位的信息披露侧重强调信息披露在内容上的广度,而全程信息披露强调的是信息披露在时间上的长度。只有在这两方面从严要求金融机构,才能使信息披露制度落到实处,发挥其应有的作用。[5]
信息披露在法律上就是销售者的告知说明义务。日本《金融商品销售法》明确了金融商品销售人员在销售金融商品前说明义务,并且非常详细地列举了的事项,笔者认为我国有必要在金融商品交易的相关法律法规中明确销售者的告知说明义务,避免投资陷阱情形的出现。
3.加强对金融衍生品侵权的消费者保护立法
金融衍生品交易具有与一般合同交易不同的复杂性、高风险性和信息不对称性。我国固有的侵权行为法体系很难有效地处理此种侵权纠纷。笔者认为,有必要设立专门的制度来规定金融衍生品交易的侵权救济责任,以实现对金融消费者的有效保护。
若将关于民事欺诈的民法规则作为认定金融服务者欺诈的法律依据,消费者就必须承担认定金融欺诈的举证责任,从而在实质上剥夺了金融消费者的索赔权。应当根据金融服务的特点,建立金融服务者欺诈销售的处罚规则,合理、准确地规范金融服务中的欺诈行为,以实现金融服务领域中处罚结果的均衡性。在具体的制度设计的方面可以借鉴日本《金融商品销售法》的规定,在举证责任方面,受到侵权损害的投资人只需证明违法行为的存在即可;至于损害结果的大小及其与违反说明义务行为之间的因果关系,由金融机构及其销售人员予以证明。在金融消费领域,金融消费者处于弱势地位,因果关系要件的举证责任的倒置会对金融商品消费者起到保护的作用。