另外,就刑罚的规定来看,刑法对职务犯罪规定了相对确定的刑罚,每种罪所对应的刑罚都有一定幅度或者存在一定的选择空间。但是,刑法规定的这些刑罚幅度都比较大,如动辄规定有“五年以下有期徒刑”、“五年以上有期徒刑”、“五年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”等。这些刑罚幅度留给了办案人员过于广阔的刑事自由裁量空间。
有必要制定较为细致的职务犯罪量刑指南。一方面,该量刑指南要对“情节严重”、“情节特别严重”、“严重后果”、“重大损失”、“数额较大”等结果犯、情节犯、数额犯的内容予以明确,另一方面,该量刑指南应千方百计缩小过大的刑罚幅度,最好是这些刑罚幅度时间差不超过两年,如“三年以上五年以下”。
三是略为加重对职务犯罪的刑法设置。
由以下原因决定,极有必要加重对职务犯罪的刑法设置:
其一,与同性质的普通犯罪相比,职务犯罪有其侵犯法益的更加严重性。如贪污罪,它是国家工作人员利用职务便利,采用侵吞、窃取、骗取等非法手段占有公共财物,与它同性质的普通犯罪有职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等。由贪污犯罪侵害法益的更加严重性所决定,其法定刑就应当高于或至少略高于职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等犯罪。
其二,职务犯罪是一种“刑罚的必定性”无法实现的犯罪。如前所述,由职务犯罪“刑罚的必定性”无法实现所决定,必须加重对职务犯罪的刑法设置,保持其较大的威慑力。
其三,职务犯罪是一种刑罚力度递减的犯罪。不管进行如何严格的限制,在办案的过程中,司法行政人员的自由裁量权总是存在的,因为“徒法不足以自行”。在自由裁量权的偏向行驶下,随着诉讼进程的推进,给职务犯罪分子配置的应有刑罚量却在逐步减少。如某贪污犯罪分子本应被判处8年有期徒刑,而随着诉讼进程向前推进,在侦查阶段其刑罚被减为7年,而在审判阶段其刑罚被减为6年,到了执行阶段,由于保外就医,实际执行刑罚却只有3年。在现阶段,我们还没有办法排除职务犯罪办案过程中的这一潜在规律。由职务犯罪的刑罚力度递减律所决定,我们唯一的对策就是:必须加重对职务犯罪的刑法设置。只有加重刑法设置,才能在刑罚力度递减的过程中,给职务犯罪分子保留相对多一点刑罚量。如某贪污犯罪分子本应适用8年有期徒刑的惩罚,我们可以将其法定刑确定为10年,随着诉讼进程推进,它可能最终被减为7年,实际执行则可能是4年。
加重对职务犯罪的刑法设置,可以从两方面下手,一是严密刑网,编制更多的职务犯罪罪名,二是加重刑罚,给职务犯罪配置更重的刑罚量。