(二)刑罚个别化意识的缺乏
虽然学界呼吁良久,也有相当的法律实务工作者认识到了刑罚个别化的重要性,但是这一理念很难说真正在我国司法实务中扎根。我国的刑事司法更多地考虑犯罪行为而非被告人回归社会的可能性。法院缺乏必要的公信力,为了避免当事人怀疑,只好不断给自己套上枷锁,在实体上限制自己的量刑裁量权。《人民法院量刑指导意见》便是最好的例证。刑罚个别化,量刑时考虑被告人回归社会的可能性对于当下的法官而言并不一定是好事。因此,刑罚个别化在我国仅仅取得了理论上的正当性,很难深入人心,特别是渗入法官的工作理念。
这种意识的缺乏使得我国的量刑规范化改革重实体、轻程序。本次改革真正产生实质性影响的还是《人民法院量刑指导意见》,该意见在实体方面做了详细规定,法官的量刑裁量权受到了极大的限制。在程序方面,本次改革仅仅建立了“相对独立的量刑程序”,并未建立相应的配套程序。量刑应考虑的因素难以穷尽,从实体上进行规范固然有相当的合理性,但只是静态地规范,我们绝不应忽略程序的力量。笔者认为,从长远来看,应建立相应的程序,由控辩双方限制裁判权,真正将裁判权置于阳光之下,实现动态的“规范化”。
七、进路:量刑的中国模式
虽然,不少人还常常以西方的法律制度作为衡量我国立法的标准:西方有的,我们也应当有,否则就是不健全:西方没有的,我们也不应该有,否则就是不规范;西方是此种状态,我们就不应该是彼种状态,否则就是不完善。[10]但是,从本次改革的方式看,我国虽然认为英美法系的定罪与量刑的分离模式较大陆法系的混合模式更优,但是并没有完全照搬英美法的制度,而是选择了一条不同于两大法系的自主路径。毫无疑问,我国的量刑改革必然会在经验的累积中逐步形成自己的模式。
经验的制度发展模式意味着我们必须在实践中不断地“试错”,交纳这样那样的“学费”。我国如今量刑上出现的问题也只是制度发展中不可避免的阶段性问题。如何解决这些问题,笔者并不赞成学者们过分积极地提出各种各样的建议。任何学理的分析都不能完全涵盖实践的各个方面,因此学术理论总是与实践有一定差距。实践也证明,学理上遭受批评并不妨碍某一制度在实践中良好运行。[11]法社会学家罗斯科·庞德甚至认为:“当法律学科一有实际影响时,它就起阻碍作用。”[12]这当然是偏激的说法,但也说明理论探讨的局限性。在经验型的制度发展中,我们必须要尽可能包容制度的阶段性缺陷。量刑改革也不能例外。为了避免将未来的良好制度扼杀在摇篮之中,我们应当注意以下几点: