窃取行为不以秘密性为要件
徐贤飞
【关键词】窃取；秘密性
【全文】
【案情】
霍某为了“搞点钱”，来到张某经营的摩托车专卖店，谎称要购买一辆摩托车，并对张某说，其所带现金不够，需要回家拿钱，并让张某搭乘该摩托车一同回家取钱。张某遂搭乘霍某驾驶的摩托车，当车行至一上坡路段时，霍某谎称摩托车马力不够，让张某先下车。张某信以为真，遂下车，霍某趁机驾驶该摩托车逃离。经鉴定，该辆摩托车价值5000元。
【分歧】
对霍某如何定罪处罚，存在两种意见：第一种意见认为是诈骗罪。理由是：霍某以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取张某的信任，进而使得张某丧失对财物占有，系基于张某有瑕疵的意志处分财物，霍某因而取得财物，符合诈骗罪的犯罪构成。另一种意见认为是盗窃罪。理由是：霍某以非法占有为目的，违背张某的意志，采用平和手段取得其财物，应以盗窃罪论处。
【评析】
笔者同意第二种观点。理由是：
1.霍某并非基于张某有瑕疵意志的处分行为取得财物。从犯罪分类的角度看，诈骗罪和盗窃罪同属取得财产的犯罪，即取得罪。但进一步细分，诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的犯罪。因此，从罪名关系角度看，盗窃罪和诈骗罪之间是一种排斥、对立关系，即不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪的情况。因此，明确两罪的构成要件，对区分两罪具有重要意义。刑法理论和司法实践毫无争议的认为，两罪的关键区别在于：受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分（交付）财产。此界分标准包括三方面意思，首先，行为人是否采用欺骗手段，不影响两罪的界定。如某甲对某乙称其女儿在对面马路出车祸，某乙信以为真来及不锁门急忙赶到对面马路，某甲乘机进屋盗窃某乙财物，此案某甲构成盗窃罪。其次，处分行为包括客观面的处分事实和主观面的处分意思。其中，客观面的处分行为，是指受骗者转移财物给行为人或第三者占有的行为。处分意思要求受骗人主观方面具有处分财产的意识，即认识到财物的占有利益的转移及其引起的结果。再次，处分行为与认识错误之间具有刑法上的因果关系。
