《二）妨害人于妨害行为具有可归责性
对实施证明妨害行为的人进行制裁或对其课以不利益仅在妨害人于其行为具有可归责性时才被认为是正当的，这一点乃德国、日本学说一致之见解。有争议的是，可归责性是仅以妨害人故意为限还是包括妨害人具有过失这种类型。从《德国民事诉讼法》第444条、《日本民事诉讼法》第224条第2款、我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一关于证明妨害的规定来看，证明妨害法理之适用似仅以妨害人故意妨害证明为限，不过，这仅为依文义解释所得到的结论。在德国帝国法院时期所作之裁判例中，通常有责的证明妨害即应遭受制裁之见解，因而仅仅为过失的证明妨害亦足当之。此外，德国联邦法院的判例中，构成证明妨害虽原则上以恶意的妨害行为之存在为必要，但有时仅过失亦足当之。德国学者Riezler与Hellwig同样强调仅恶意行为始有证明妨害之适用。Riezler认为，将证明妨害扩张适用于不过为过失的妨害行为即使考虑《德国民事诉讼法》第444条亦是存在疑问的。学者Schneider则认为，构成证明妨害不以归责事由的存在为必要。[14]不过，德国学说上一般认为证明妨害行为之可归责性，在解释上应认为包含故意与过失两种形态。Arenz认为，基于过失而实施的证明妨害行为，与基于故意所实施证明妨害行为同样引起证明不能之困境，不负证明责任之当事人援用该困境也乃违反诚信原则，因此，仅将恶意(Arglist）视为必要的见解即过于狭隘。[15]在日本，证明妨害之可归责性包括故意与过失乃为通说。[16]我国台湾地区学者姜世明认为，其“民事诉讼法”第282条之一从条文形式上予以考察虽仅以故意证明妨害类型为规范之对象，而不及于过失证明之妨害这一类型，但这一论断并不能贯彻此项条文之立法诸目的(包括诚信原则之遵守、公平原则之要求等）。此外，从德国的实务经验上看，故意证明妨害之实用性并不高，因为较难证明妨害人乃是基于故意为证明妨害行为。因此，第282条之一所定之证明妨害实用性基础并不坚强。结合上述两点理由，其认为，“民事诉讼法”第282条之一就过失形态之证明妨害未予规范似可解释为“民事诉讼法”之规范漏洞，应经由类推解释将其扩张适用于过失证明妨害这一类型。[17]我国台湾学者许士宦也主张于过失之证明妨害应类推适用其“民事诉讼法”第282条之一的规定，认为当事人故意妨害他造举证之行为，可视为乃违反诉讼协力义务而侵害他造之证明权的行为，当事人过失之证明妨害行为亦然。易言之，当事人在诉讼中既负证据上的协力义务，其就对方当事人可以使用之证据方法，不予保存或予以灭失、隐匿致对方当事人不能或碍难使用，不论当事人之行为系出于故意或过失，其所造成未能利用该证据方法以利迅速发现真实之状态，并无差异。此种证明不能之利益不能由具可归责性之当事人享有，始足以维护当事人间之公平，而保护对方当事人之证明机会。故为使诚信原则得以贯彻，于当事人之过失证明妨害行为，应类推适用“民事诉讼法”第282条之一的规定。[18]
证明妨害之可归责性所指涉之内容，不仅涉及证据方法之灭失、毁损等妨害行为本身，并且亦涉及妨害人对此一证据方法所具有的证明功能之排除。德国联邦最高法院就前述的“棉球事案”所作之判例指出，作为被告的医生必须认识到，作为原告的病人将来会对其主张棉球遗留于伤口所致之损害赔偿，同时亦必须考虑到，棉球的种类与大小对于认定其是否具有过失将起重要作用。[19]德国联邦最高法院于1971年的所作的一则判例中同样强调构成证明妨害不仅要求妨害人对于毁损证据具有可归责性，并且要求妨害人能够或应当认识到该证据方法对于诉讼具有证明重要性。若某一证明方法尽管为妨害人基于故意或过失而灭失，但妨害人在该证据方法所具有的证明功能之认识上若不具有可归责性，则法院即不能将其作为证明妨害予以处理。[20]德国学者之见解与德国联邦最高法院的态度乃为一致，亦强调证明妨害行为应具有双重可归责性。也即妨害人不仅于诉讼协力义务之违反具有可归责性并且至少应当认识到被灭失的证据在将来可能发生的诉讼中会发挥极其重要的作用。[21]因此，不负证明责任之当事人于诉讼开始之前毁损勘验标的物，但若没有认识到或必须认识到其具有证明重要性，此行为即不构成证明妨害。[22]我国台湾地区学者亦持此一见解，认为无论是故意证明妨害还是过失证明妨害都要求妨害人具有双重故意或过失。其一，妨害人就证据方法之不作成或毁灭有故意过失；其二，妨害人对该证据方法在将来之诉讼有被利用之可能有认识，或应认识而未认识。[23]具体讲来，故意不仅指涉妨害人意图毁弃证据方法或以其他手段致举证人对其不能利用，并且包括妨害人知悉其所实施之行为将会造成举证人举证不能或举证受到阻碍，也即妨害人知晓该证据方法之证明功能将被排除。例如当事人拒绝法官进入其不动产进行勘验，被告为妨害原告血缘之确定无正当理由拒绝接受抽血检验等。[24]过失之证明妨害，应亦具备如故意般之双重要件。也即妨害人就证据方法之不作成或毁灭以及其于将来之诉讼上可被作为证据利用而具备证明功能均应能认知而疏于注意或认识。在下列情况下，皆应认妨害人具有过失：其一，妨害认虽意图使证据方法不能被使用，但对该证据方法之灭失、毁损或碍难适用于将来诉讼之意义却疏未认识；其二，妨害人虽明知该证据方法于将来诉讼之意义，却过失将其毁损或致碍难适用；其三，过失毁损、灭失证据方法，并且对该证据方法于将来诉讼之意义亦疏未认识。[25]
