大体上,法官的司法艺术与死刑案件刑事和解的成功率成正比,即法官的司法艺术,特别是调解艺术越精湛,则当事人双方达成和解的概率也就越大。这种调解艺术,表面上看似乎仅仅是一种斡旋或游说技艺,但究其本质,则是法官围绕着案件事实以及当事人双方的利害关系所做的一系列法律的、情理的感化,即将规则以一种柔软的、可接受的方式渗透于案件的事实分析以及利益协调中,使其在个案中得到适用并获得认同。可见,调解艺术的演绎过程实际上是情理与法律的一种融合/交替应用的过程。显然,这对法官的能力、素质提出了较高的要求。
不过,在许多人看来,中国的法官似乎从来就不缺乏调解艺术。因为几千年的司法传统皆已印证中国的法官素来注重调解。这种见解看似在理,但却不免过于乐观。实际上,司法艺术,尤其是调解艺术从来都是一种长期且能动的经验积累与知识整合。审判调解“不仅检验法官的司法能力水平,而且直接体现着法官的综合素养,它需要法官的经验、法理、智慧和耐力”。[6](P127)特别是在死刑案件的调解过程中,“要求法官要有耐心、有技巧、有心理学等方面的知识,以高度的责任感去从事这方面的工作,尽最大努力去促成当事双方的和解”。[7]这种经验的累积与知识的整合,决定了法官的调解艺术不可能做到“一蹴而就”与“整体统一”,相反,它必然是长期、能动且富于个性化的。这也意味着不同的法官,其司法艺术水准,特别是审判调解艺术水平必然存在明显的差异。因此,在死刑案件刑事和解的制度化推进过程中,意图通过司法艺术这一变量实现对刑事和解结果的控制,恐怕也非易事。
(五)和解预期
和解预期是指刑事和解参与各方对刑事和解结果的预测与判断。尽管西方的恢复性司法高度关注当事人双方在和解过程中的参与、叙说与协商,但在中国的刑事和解,特别是死刑案件的刑事和解中,“结果”本身往往要比“过程”来得重要。和解预期对死刑案件刑事和解的作用,主要体现在和解参与主体能否形成某种程度上的共识。一般地,当死刑案件刑事和解的三方主体在和解预期上形成一致时,和解协议就相对容易达成,反之,则较难实现。不过,经验事实也表明,如果这种和解预期的差异仅仅存在于案件当事人双方,则通过法官的积极斡旋,仍然有可能使之弥合。这也印证了,法官的司法艺术对刑事和解进程及结局的重要影响。
从静态的结构上看,和解预期可以解构为:(1)法官的和解预期。案件的性质与情节、加害人的认罪与悔罪态度、当事人双方的关系亲疏、加害人的赔偿能力等都会成为其考量因素。(2)加害人的和解预期。案件后果的严重程度、被害人亲属的报应情感、当事人双方的关系亲疏、自身具备的赔偿能力以及法官的司法艺术等均会对其产生影响。(3)被害人亲属的和解预期。报应情感的满足程度、加害人的赔偿能力、司法形象以及司法艺术等是其主要的影响因子。而在动态的形成过程中,“自利性服务偏见”(Self-Serving Biases)时常也在左右着和解预期:(1)当谈判者在自利性服务偏见中形成一个争端解决的替代方案时,他们会排斥其他的解决方案。(2)当争议各方相信自己的正义理念是公平的并且也为对方所认同时,他们会把对方的进攻性谈判条件解释为一种为了获取不公平的战略优势而作的尝试。(3)达成协议时,其中的条件哪怕低于谈判者认为的公平一丁点,他们都会对此表示强烈厌恶。[8](P109)