第一，依辩方申请调取有利被告的新证据。被告或辩护律师可以向法官提出申请，给出恰当的理由，如搜集这些证据存在特定的困难，或者无权收集（保密材料），并且辩方应该指出法官调查证据的线索：控方卷宗内存在有利被告的证据，或者其它单位或个人拥有有利被告的证据，或特定的证人知道案情却没有出庭，甚至根本没有提供书面证据。法官经过初步审查，认为调取新的实物证据，或传唤新的证人出庭，确实能够有利于案件事实的调查，就应该调取新证据。
第二，依职权主动调取新证据。法官在准备庭审与案件审理的过程中，发现有利被告的证据，而控辩双方都没有提出，此时，根据恰当的理由，法官应该依职权调取新证据。但是，在调取新证据之前，法官应该征求控辩双方尤其是辩方的意见。
（三）法官庭外调查核实有利被告的证据
根据相关法律规定，中国法官进行庭外调查时，是合议庭对证据仍有疑问，故调查的目的是核实证据，而不是收集、调取新的证据。调查的方式是勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。故当案件证据不充分时，合议庭是不能进行庭外调查的。但根据法官对被告的照料义务，法官庭外调查权仍需要有所变革。
首先，法官不仅应核实证据，且可以收集有利被告的新证据。当法官庭审知道或辩方申请存在新的或有利于被告的证据时，若有必要（被告方适度的证明），法官完全可以通过庭外调查来获取新证据，尤其是死刑案件。当然，法官调查有利被告的新证据，必须符合一定的条件：首先辩方申请调查某一新证据需提供一定的线索，并证明自己因客观原因无法获取；其次该证据不收集，有毁损、灭失危险。而法官在特定情况下主动调查有利被告的新证据，同样应该满足这些条件，且首先应征求控辩双方的意见。无论法官依申请或是职权调查有利被告的新证据，都应赋予控辩双方的参与权。
其次，法官庭外保全证据。当然，一些研究还指出，辩方可以在法官庭前的准备程序中申请法官保全证据。因为辩方取证能力的天然薄弱，导致取证困难，因此赋予辩方庭前申请法官保全证据的权利就显得十分必要。而且辩方申请法官保全证据与查明案件事实相关。何况，对于辩方取证能力明显弱于控方的刑事诉讼而言，强化辩方的取证能力必然包含着必要的情况下，赋予其申请法院调查取证的权利，但申请的时间应当界定为庭前，只有这样，才不至于影响审判的顺畅进行。当然，辩方庭审过程中才知悉的，只要不过分迟延，也应当允许其在庭审进行过程中申请。[24]
最后，增加对有利被告证人的询问方法。控辩双方与法官本应直接传唤甚至强制证人、鉴定人到庭，但在中国刑事证人不出庭的社会现实的特定制约下，法官应该在庭外对证人进行询问，搜集有利被告的证据信息。比如证人因为高龄、生病、居住偏远等情况，难以来法院的；或证人突然要到国外，难以按照预定庭审日期到庭的时候{5}，审判长可以亲自或委托合议庭其他法官进行庭外人证调查，但调查前应听取检察官、被告或辩护人的意见，或者经由当事人提出申请，并预先告知他们了解调查事项的机会，如地点、时间、调查内容。
五、结语
中国刑事法官庭审时为实现控辩双方的实质平等，理应承担照料弱势被告的客观义务。现代刑事审判虽然把证明责任赋予控辩双方，但是被告方因自身诉讼能力的局限，仍然无法与强大的控方平等对抗。因此，弱肉强食的“市场真理观”并不与中国诉讼实践相符。也正是在这一意义上，法官在刑事审判时就并非消极被动的仲裁者，而是应有限度地能动调查证据。只不过，就法官的证据调查权而言，我们更应该强调其对有利被告证据信息的调查，实现控辩审之间权力／权利的动态平衡。这是现代型刑事审判的真谛。[25]当然最后应注意，强调法官对被告的客观照料义务，并非否定增强辩方的诉讼权利，且二者之间并不存在矛盾与冲突。
【作者简介】
陈如超，西南政法大学刑事侦查学院副教授，法学博士。
【注释】中国刑事审判中控方支配审判过程及其结果的相关研究，请参见：陈瑞华．刑事诉讼的中国模式{M}．北京：法律出版社，2008：256—287．
笔者根据历年《中华人民共和国最高人民法公报》、《中国法律年鉴》与“最高人民法院工作报告”，发现刑事审判中1997—2007年11年间平均有罪率达到99.43％。
参见：孙长永．刑事庭审方式改革出现的问题评析{J}．中国法学，2002，（3）：36．
See：Martin Marcus．Above the Fray or Into the Breach：The Judge’s Role in Newyork’s Adversaralsy Stem of Criminal Justice{J}Brook．L．Rev．1192，：1197．
参见：戈尔丁．法律哲学{M}．齐海滨，译．北京：三联书店，1987：240．
英美两国的刑事法官在审判时可依职权询问证人、传唤证人出庭、指定中立的专家进行鉴定。详细情况see：Martin Marcus．Above the Fray or Into the Breach：the Judge''s Role in Newyork''s Adversaralsy System of Criminal Justice{J}．Brook．L．Rev．1992，：1193，1193—1211．AlsO see：Sean Doran，John D．Jacson，Michael L．seigel．Rethinking Adversaries in Nonjury Criminal Trials{J}．Am．L．Crim．L．1995，：1—44．
比如意大利学者在评论意大利检察官与法官关系时提出疑问：如果它们拥有同样的职业训练、同样的经济待遇、共同为保护与促进公正利益的司法组织成员、相同的认同感与团结感，那么被告在检察官的同僚——法官面前与控方平等的对抗中，他怎可能获得于已有利的裁判？See：Elisabetta Grande．Italian Criminal Justice：Borrowing and Resistance{J}．American Journal of Comparative Law Spring，2000，：233．
参见：卞建林，李菁菁．从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善{J}．法学研究，2004，（3）：84．
有关社会学中“前台”的含义，参见：乔纳森·H·特纳．社会学理论的结构{M}．邱泽奇，张茂元，译．北京：华夏出版社，2006：375．
实践的调查数据表明，除非有绝对的把握，律师一般都不积极独立地行使调查取证权，更倾向于在法庭上获取证据。参见：张有义．刑事辩护律师执业面临六大难题{N}．法制日报，2008—1—6（2）．
See：Mireille Delmas—Marty，J·R·Spencer，ed．European Criminal Procedures{M}．Cambridge University Press，2002：323．
参见：陈瑞华．刑事诉讼的中国模式{M}．北京：法律出版社，2008：122．
法律虽无处不在，但当我们未与其谋面时，它对于我们是“无”。而一旦扎入其中，并不断同法律交手之际，却越来越深地陷入任人摆布、神秘莫测、似真似幻的天罗地网。它离我们很近，却又很遥远。卡夫卡的小说《审判》，描写了被告K涉足诉讼后，形同困兽，状似无头苍蝇，笼罩在法律所布下的弥天大网中寸步难行。参见：卡夫卡．卡夫卡全集（第1卷）{M}．韩祥瑞，译．北京：人民文学出版社，2003．
波普诺认为：“日常情境的共享定义使得人们可以将世界看作一个稳定的地方，在这里，或多或少可以‘想当然’的处事。”被告无法共享法庭程序的定义，因而必然只有被支配的命运。参见：戴维·波谱诺．社会学{M}．李强，等，译．10版，北京：中国人民大学出版社，1999：97．
“日常生活能够保持稳定和富有意义，要依赖于我们对说什么和为什么说的文化预设的共同理解。如果我们不能认为这些预设是理所当然的事情，那么有意义的交流将是不可能实现的。”参见：安东尼·吉登斯．社会学{M}．赵旭东，译．4版，北京：北京大学出版社，2007：80．
田文昌律师说，刑事案件和刑事业务辩护的比率是7：1，也就是说每7起刑事案，只有1起有律师辩护。毫无疑问，在另外6起案件中，犯罪嫌疑人的正当权利没能得到保护，司法的公正受到质疑。参见：张一水．罪与罚：刑辩律师何去何从{N}．工人日报，2002—8—10（6）．
当然这不仅是中国的问题，日本借鉴当事人主义刑事庭审方式逾60多年，辩护律师所起的作用也较为有限，且他们的辩护行为引起检察官的敌视，受到法官经常严厉的批评。See：Malcolm M．Feeley，Setsuo Miyazawa，ed．The Japanese Adversary System in Context{M}．Palgrave Macmillan，2002：53．
参见：孟登科．守护正义，还是守护利益{N}．南方周末，2009—4—30：（8）．
美国著名法史大家Langbein谈到普通法中反对自证其罪特权的起源时指出：“若无辩护律师之帮助，刑事被告之沉默等于放弃任何辩护；因而在一个拥有死刑的刑事司法中，保持沉默无异于自杀。唯当辩护律师成功重塑刑事审判、并使被告能够实际保持沉默时，才可能使真正的反对自证其罪风靡于普通法。”See：John H．Langbein．The Historical Origins of the Privilege Again Self—Incrimination at Common Law{J}．Mich．L．Rev．1994，：1047，1084．
布莱克认为：“在现代社会中，与律师的接触程度与等级成正比变化。例如，在美国，高收入的人更可能去请律师，自己拥有房产的人也是如此。”参见：唐纳德·J·布莱克．法律的运作行为{M}．唐越，苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2004：20．
参见：赵一海．为社保案“贪官”辩护的律师们{N}．南方周末，2009—5—30（10）．
测定程序自缚力的强弱，在中国难以有精确数据支持。但从当事人通过新闻渠道或向权力、政府等国家组织上访中可窥一斑，季卫东教授同时指出中国程序因为“选择与程序脱节，出现事与愿违的情况：当事人可以出尔反尔，任意翻案；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先报后判，多方周旋；上级机关可以复查提审，主动干预。参见：季卫东．法治秩序的建构{M}．北京：中国政法大学出版社，1999：61—62．
参见：左卫民．刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析{J}．中外法学，2005，（6）：92，
参见：田文昌，陈瑞华．《中华人民共和国刑诉法》再修改律师建议稿与论证{M}．北京：法律出版社，2007：297—298．
法学大师朗贝因通过比较法指出，司法职业应该设计为法官勤奋与对当事人双方优秀激励这样的一种综合范式。See：John H．Langbein．The German Adwantage in Civil Procedure{J}．U．CHI．L．Rev．1985，：848，856．
