（四）民间高利贷伴生犯罪不能作为民间高利贷应当犯罪化的理由
民间高利贷因可能采取过激的收贷方式而可能派生一些犯罪，这是人们要求对民间高利贷予以犯罪化的重要原因。[3]但是，笔者认为，民间高利贷是一回事，而民间高利贷派生犯罪则是另一回事。我们天天都在见证交通事故的发生，而且，我们甚至不得不承认，交通事故成为了今天最大的杀手，但我们不能因此而取消交通，而只能是在发展交通的同时采取有效措施控制与减少交通事故的发生。当我们积极采取了有效措施后，仍然无法避免交通事故发生时，我们只能把交通事故的发生认为是享受交通便利所必须付出的代价。对于民间高利贷派生犯罪，也是如此。既然民间高利贷的存在是必然的、积极的，我们便不能因其派生犯罪而取缔它，更不应用刑罚来遏制它本身的存在。因为民间高利贷所派生的任何犯罪，都是刑法以刑罚后果所明文禁止的行为。这表明，立法者已为遏制民间高利贷所派生的犯罪尽力了。至于在刑法已禁止以非法拘禁、绑架、故意伤害之类的手段收贷的情况下，以此等手段收贷的现象仍然存在，那与故意杀人虽受刑法禁止但仍然大量存在一样，不是刑法本身所能解决的，而只能理解为是社会为自身的生存所必须付出的代价。其实，最易派生犯罪的并非民间高利贷，而是吸毒与卖淫、嫖娼等行为。尽管我们对此等行为本身也以治安处罚条例予以介入，但我们并不以此等行为派生大量犯罪、引发严重治安问题为由，主张将其犯罪化。原因在于，吸毒是行为人的一种自虐行为，卖淫与嫖娼则是行为人自愿的行为，其本身并不危及他人与社会利益。既然我们不以吸毒、卖淫、嫖娼等派生犯罪为由主张将其犯罪化，我们又有何理由以民间高利贷派生犯罪为由对其犯罪化？
（五）遏制民间高利贷所派生的犯罪的最有效的途径是对民间高利贷予以法律保护
谈到民间高利贷派生犯罪，我们其实应该更多地想一想，它为什么会派生非法拘禁之类的暴力犯罪？实际上，诸如此类的犯罪，都是在借款人不能如期归还本息的情况下，贷款人为收回借款本息，才发生的。如果借款人能如期归还本息，贷款人的债权能得到有效回收，他是不会也没有必要冒犯罪的风险的。而在很大程度上，对于贷款人来说，使用非法拘禁等私力救济的手段来收回贷款本息，也是一种不得已的选择。因为在目前的法律框架下，民间高利贷不受保护。相应地，当借款人拒不还款或无力还款时，贷款人无法通过诉诸法院等方式借助司法救济而实现自己的债权。这样，私力救济便成为了惟一可行的手段。我们可以假设，一旦民间高利贷合法化，如同普通民间借贷一样能受到法律保护，债权人可以将欠高利贷者诉诸法院，又还有多少人愿意用违法犯罪的手段来收贷？毕竟，任何理性的贷款者所追求的都是在成本最小的前提下的利益最大化，在不违法犯罪也可以达到有效地回收债权的前提下，有谁会愿意选择以受刑罚惩罚为代价的违法收贷方式？因此，使包括高利贷在内的民间借贷合法化，将其纳入受法律保护的范围，才是遏制因民间高利贷所派生的犯罪的真正有效的途径。
其实，一旦民间高利贷被合法化，在放贷者之间便必然形成竞争机制，民间高利贷的利率也势必随之下降，借款人所承受的还款负担也就会减轻。相应地，因借款人无力还贷或拒不还贷所诱发的追债型的犯罪也必然在一定程度上减少。
当然，即使在民间高利贷被合法化之后，如果债权人告之法院，债务人仍然拒不还贷或者无力还贷，也仍然存在债权人私力救济的可能性，因而仍然有可能引发非法拘禁之类的犯罪。但问题在于，民间的非高利的借贷行为，即利率在人民银行的所规定的利率四倍以内的借贷行为，也同样可能出现借款人拒不还款或者无力还款，即使债权人诉诸法律，其债权最终也得不到实现的情况，因而也同样可能会通过非法拘禁等私力手段来收贷。正是如此，刑法中才有为讨债而绑架他人的，不按绑架罪而按非法拘禁罪处理的规定。因此，我们说民间高利贷合法化是遏制高利贷所派生的犯罪的最有效的手段，不是说民间高利贷合法化了，就不会派生犯罪了，而是说，通过把民间高利贷犯罪化来遏制其所派生的犯罪，远不如使民间高利贷受法律保护更为有效。[20]
【作者简介】
邱兴隆，南大学刑事法律科学研究中心主任，湖南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
【注释】例如：佚名．揭密湖南邵阳“小红宝”案{EB／OL}．{2004—03／12}．http：／／www．cpd．com．cn／gb／newspaper／content_276606．htm．
例如：佚名．广元市严打“高利贷”违法犯罪活动{EB／OL}．{2011—06—21}．http：／／www．legaldaily．com．cn／dfjzz／content／content_2754760．htm？node=7480；佚名．扬中警方严打高利贷赌博犯罪{EB／OL}．http：／／news．163．com／11／0428／01／72MJH9GE00014AED．html．
例如：佚名．南京首起高利贷入罪案追踪{EB／OL}．http：／／wcnku．baidu．com／view／e0e422c5aa00b52acfe7ca2b．html；佚名．我市首例放高利贷被判非法经营罪；{EB／OL}．{2010—11—29}．http：／／news．longhoo．net／content_4652009．htm；佚名．私放高利贷：犯罪！{EB／OL}．{2011—03—22}．http：／／www．dffy．com／fazhixinwen／caijing／201103／22064．html．
如：重庆陈坤志等黑社会性质组织案中，陈坤志发放高利贷的行为被认定为非法经营罪判处有期徒刑。佚名．陈坤志被判死缓罚金3亿{EB／OL}．{2010—02—06}．http：／／news．sina．com．cn／c／081017056072s．shtml．
例如：2003年，湖南省邵阳市人民检察院在起诉姚志宏等黑社会性质组织案时，曾将该案中的发放高利贷行为以非法经营罪起诉，但没有得到邵阳市中级人民法院与湖南省高级人民法院的判决支持。但是，在2007年，邵阳市中级人民法院与湖南省高级人民法院均在认定作为黑社会性质组织的保护伞的王石宾在构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的同时，将其发放高利贷的行为认定为非法经营罪。
例如：高俊霞．高利贷犯罪研究{J}．法制与社会，2011，(21)；佚名．初探我国地下金融——民间借贷{EB／OL}．{2011—10—21}．http：//cqfy．chinacourt．org／public／detail．php？id=58794；浅析高利贷的刑事责任{EB／OL}．{2011—10—21}．http：／／www．allzg．com／n165395c880．aspx．
我国刑法中并无此罪名，因此，武汉警方似不会以此罪名提请批准逮捕。但有关文章是如此报道的。关于涂汉江案的详细报道，参见：佚名．民间借贷者涂汉江的非法经营罪{EB／OL}．{2007—02—09}http：／／china．findlaw．cn／xingfa／ffjyzal／20070209／6768_3．html．
参见：佚名．到底是什么送他进看守所？{EB／OL}．{2004—11—17}．http：／／hsb．hsw．cn／gb／newsdzb／content_1423244．htm．
值得注意的是，尽管央行出台过打击高利贷的如此
《通知》，但是，最近，即使是央行也通过其负责人开始公开表态，认为“民间借贷具有制度层面合法性”，在列举民间借贷可能派生出的违法犯罪时，只提出“对于非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱、金融传销、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行为，应当依据相关法律法规予以严厉打击和惩治”，而没有将高利贷视为“违法犯罪”。同时，针对高利贷即所谓“畸高利率”如何处罚，央行负责人援引最高人民法院的相关司法解释指出，利率超出商业银行贷款利率四倍的，只是“超出部分的利息不予保护”，并强调“对借贷双方因利率问题产生的争议，如畸高利率等，司法机构可依据
民法通则、
合同法规定的公平原则、诚实信用原则判定合同的有效性和双方的权利义务”，而既未重申高利贷是非法金融行为，更未提及追究刑事责任。参见：佚名．中国人民银行：民间借贷庇规范化阳光化{EB／OL}．{2011—11—10}．http：／／business．sohu．com／20111110／n325219995．shtml．
就笔者所知，在将民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任的判例中，尚未见将本金作为犯罪的资金予以没收者。但是，所有判例均在将放贷所得利息作为非法所得予以没收的同时，以判处高额罚金的方式让行为人血本无归。例如：在涂汉江案中，武汉法院在没收涂汉江与胡敏的所谓违法所得近70万元的同时，对其二人所判处的罚金高达320万元；在王石宾案中，湖南法院将放贷所得1665万元全部作为非法所得没收外，判处的罚金额高达1655万元；在陈坤志案中，重庆法院就非法经营罪所判处的罚金更是高达2．5亿元。
刘瑞明．高利贷借贷的逻辑{J}．西北大学经济管理学院工作论文，2004．
笔者曾作为律师介入过一起民间借贷：某开发商欠银行贷款3000余万元，无力偿还。法院裁定以820万元拍卖作为抵押物的房地产。开发商欲回购，但无资金。于是，在笔者的引荐下，一温州商人同意出资820万元买下抵押物，并与开发商约定，三个月内由开发商以1120万元回购温州商人拍得的房地产。自动念到成交，前后不到48小时。
佚名．茅于轼：“高利贷不是剥削，是利国利民大好事”{EB／OL}．{2011—11—10}．http：／／hi．baidu．com/fjyt／blog／item／tb8ba8aflf443fcc7dd92a33．html．
陈志武．反思高利贷与民间金融{J}．新财富，2005，（8）：36．
刘瑞明．高利贷借贷的逻辑{J}．西北大学经济管理学院工作论文，2004．
即使是央行也不得不承认，“民间借贷是正规金融的有益补充”，“在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道”。佚名．中国人民银行：民间借贷应规范化阳光化{EB／OL}．{2011—11—10}．http：／／business．sohu．com/20111110／n325219995．shtml．
佚名．80亿贷款救济143万贫困生签合同{N}．北京青年，2011—08—31（6）．
陈志武．反思高利贷与民间金融{J}．新财富，2005，（8）：36．
参见：高俊霞．高利贷犯罪研究{J}．法制与社会，2011，(21)：112．；佚名．胡旭晟委员：法律应明确高利贷行为违法{EB／OL}．{2006—03—09}．http：／／news．sina．com．cn／c／07348396855s．shtml．
回顾上世纪90年代，发生于湖南的这样一个历史事实，也许对我们大有启发：当时，大米在湖南的市场上一斤只要1元钱左右，而广州的市场上卖到了5元钱一斤。湖南与广州是邻省，农民见贩卖大米有利可图，便纷纷做起了贩卖大米的生意。但是，为了保证政府对大米外调的垄断，湖南官方出台地方法律，禁止民间贩运大米等农副产品出省，并在湖南到广东的道路上设卡查堵。然而，查禁活动不但未能遏制大米的外流，而且，还引发了殴打查堵人员、冲关与贿赂查堵人员等违法犯罪现象。而后来，湖南的大米市场开放，湖南的大米源源不断地流入广州市场，不但解决了湖南的大米积压问题，而且，抑压了广州的米市价格，自然也就不再存在因严禁大米出省所派生的违法犯罪现象。民间高利贷因不受法律保护而派生犯罪，如同当年湖南禁止大米出省而引发犯罪。一旦民间高利贷合法化，其势必如同开放湖南大米市场使禁止大米出省所派生的犯罪不复存在一样，构成遏制民间高利贷所派生的犯罪的最佳途径。
