（四）对民间高利贷行为追究刑事责任有违刑事司法解释的规定与立意
民间高利贷行为不但如前所述地属于民事司法解释所认定的单纯的民事行为，而且，也是刑事司法解释不作为犯罪的行为。
《最高法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《解释》的立意的背离。由此必然形成如下悖论：对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪，而且，因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为从犯，而对非赌博者或不明知的赌博者发放高利贷的行为反而认定为构成作为重罪的非法经营罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显地违反罪刑相适应的基本原则。
（五）对民间高利贷追究刑事责任，难以确定犯罪的客体
任何犯罪都是侵犯一定的法益即所谓客体的行为。而所谓法益，无外乎个人法益与公共法益，由此才有私犯即自然犯与公犯即法定犯之分。民间高利贷行为，是双方当事人自由意志的体现，自然不存在对借款人个人法益的侵犯的问题。那么，民间高利贷是否构成对公共法益的侵犯？也许，我们可以主张，民间高利贷侵犯了国家的金融秩序。但由此引发的问题是，一方面，它侵犯的是国家哪个意义上的金融秩序？在肯定民间借贷可以与银行借贷并行的前提下，我们有何理由认为高利贷侵犯了国家金融秩序？假如民间高利贷侵犯的是国家金融秩序，为何刑法不像设立“高利转贷罪”一样，在“破坏金融秩序罪”的名下设立民间高利贷罪，而要将这种行为暗含在非法经营罪的隐性规定之中？另一方面，一旦认定民间高利贷所侵犯的是作为公共法益的金融秩序，那么，鉴于民间高利贷是贷款方与借款方双方的合意，只追究贷款方而不追究借款方的刑事责任，在理论上便难以自圆其说。其理如同重婚的双方构成对偶共犯，只追究一方而不追究另一方的刑事责任难以成立一般。
以上多方面的分析足以表明，将发放高利贷的行为认定为非法经营罪而追究刑事责任，缺乏应有的法律依据。
四、民间高利贷应该入罪吗？
既然按照现行法律，民间高利贷不构成任何犯罪，那么，是否应该通过修改刑法，将其规定为犯罪？在笔者看来，从应然的角度来看，民间高利贷也应当非罪化，而不能通过修改刑法等方式来把它规定为犯罪。理由如下：
（一）民间高利贷犯罪化有违契约自由与意志自治的基本精神
民间借贷中的利息的高低是附属于借贷行为的，与借贷行为本身一样，都是借贷双方当事人自由意志的体现，借贷行为包括利率的约定，只要是双方当事人真实意志的表示，即属于自由缔结的契约。因此，把民间高利贷犯罪化，构成对民法上的契约自由和意志自治的原则的背离。这是一个事关民法与刑法的调整范围的界分的问题，因而是一个重要的问题。
民法和刑法在调整范围上应当有界线可循。刑法意味着对人的权利的剥夺与限制，其对公民个人意志与社会生活并非介入得越多越好。毕竟，刑法是终极法，不到万不得已，不应动用。
就刑法与民法的关系而言，在一般情况下，由民法所调整的事项，不应用刑法介入。只有个别单纯由民法调整难以达到社会控制的目的的行为，始可考虑进入刑法的调控视野，如：婚姻、家庭关系，通常是由民事法律来调整，但重婚、遗弃、虐待之类的行为，则超出了民事法律所能调整的范围，而应纳入刑法的调控范围。但是，本文所涉的民间高利贷行为，属于契约的范畴。而在如下两个前提下，刑法是不应该介入契约行为的：（1）契约不损害他人权利，不妨害他人的自由；（2）契约不损害社会利益，包括不违反相关法律。因为契约是双方当事人自由意志的体现，应该属于绝对意志自治的领域，只要其不妨害他人与社会的利益，社会便应尊重双方当事人的意志自由。
那么，民间高利贷是否损害了他人或社会的利益？甲、乙两人签订合同，甲出借一百万元给乙，期限是三个月，约定的月息是八分（8％）。这是典型的一个愿打一个愿挨，自然不存在甲损害乙或乙损害甲的利益的问题。而这又是纯粹发生在甲、乙两人之间的事，不涉及到第三者的权利与义务，当然也就谈不上损害第三者即他人的权利的问题。那么，民间高利贷是不是损害社会利益？除非我们认为其危及国家的金融垄断，我们便看不出民间高利贷损害了哪个意义上的社会利益。但问题在于，姑且撇开国家的金融垄断是否有其存在的正当性不谈，我们也看不到民间高利贷对金融垄断的危害究竟表现在哪里。因为一方面，民间高利贷的本金属于自有资金，我们不能强求公民只能将自有资金存入银行，而不得借贷给他人，因此，民间高利贷不涉及对存款秩序的侵犯，另一方面，民间高利贷的利率高于银行贷款，自然不会发生由于民间高利贷的存在而减少银行的放贷业务，冲击银行贷款秩序的问题。因此，纯粹的民间高利贷行为既不损害他人利益也不损害社会利益，应该属于单纯的私法调整的领域，而不容刑法介入。
