然而，查遍刑法分则，我们只可以在一个条文里找到近似于“高利贷”的字样。这就是《刑法》第175条。但是，该条所规定的不是本文所指向的纯粹民间借贷中的高利贷。它指的是“高利转贷”，即将所获得的银行贷款以高于银行贷款利率转贷给他人，从中赚取利差。这与以自有资金、自筹资金高息出借的民间高利贷有着本质区别。因此，在我国刑法中，不存在对纯粹民间高利贷定罪的显性规定，这是不容置疑的。问题的关键在于，民间高利贷是否符合《刑法》第225条非法经营罪中的隐性规定，即是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。包括最高法院刑二庭的前述复函在内的主张对民间高利贷定罪的言说与判例，所援引的正是这一隐性规定。
在高利贷有罪论者看来，既然是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而“其他”是一个包罗万象、可以无限推演的概念，那么，任何违反国家规定的经营行为，即使《刑法》第225条没有明文列举，也都可以认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而民间高利贷违反了国务院与中国人民银行的有关规定，因而具有非法性，自然非“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”莫属。然而，在笔者看来，民间高利贷虽然违反了《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，但并未违反有关法律与国务院的行政法规，因而充其量属于违规行为，而不属于违法行为，不具有刑法意义上的非法性，因而不应认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。现做如下阐明：
（一）民间高利贷行为不违反“国家规定”，不具有刑法意义上的非法性
根据《刑法》第225条的规定，任何非法经营犯罪的成立，均以“违法国家规定”为前提，任何“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也首先必须具备“非法”的特性。这里所谓的“违反国家规定”，根据《刑法》第96条的解释，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而不是指违反国家的政策性规定，更不是指违反国务院各部委等的部门规章。
刑法之所以做出如此解释，是因为国家权力分为立法权、行政权与司法权，全国人大、国务院与最高人民法院和最高人民检察院代表国家分别行使着这三项权力。因此，只有该等机构的规定才可称为国家规定。全国人大作为立法机构颁行法律与法律性文件，国务院颁行行政法规与具有行政法规性质的文件，而最高人民法院与最高人民检察院颁行司法解释。不在此列的任何机构，都不代表国家，其规定自然谈不上“国家规定”。然而，通观我国法律与行政法规，无一对民间高利贷行为做出禁止性规定，更无任何单行法规中的附属刑法规范做出了民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。
1．民间高利贷行为不违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）的禁止性规定。
主张对民间高利贷行为按非法经营罪定罪者认为，民间高利贷行为违反《办法》的规定，而该规定属于行政法规，因此，民间高利贷行为具有刑法意义上的非法性。
然而，《办法》并未就民间高利贷行为做出明文禁止，更未做出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据，显属适用法律错误。
其一，该《办法》第4条就非法金融业务的范围做了具体规定，而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条在具体列举之外还规定“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”也属于非法金融活动，但从该条关于非法金融行为应当系“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动”可以看出，只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，民间高利贷也就不属于“未经中国人民银行批准，擅自从事的”非法金融业务活动，因而不在该《办法》禁止之列。
其二，早在涂汉江案的复函之前，中国人民银行办公厅于2001年做过《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》。正是该批复将《办法》第4条第三款所列“非法发放贷款”解释为“未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为”。根据这一解释，民间高利贷有可能构成《办法》所禁止的“非法发放贷款”的行为，因而属于非法金融行为。然而，一方面，如前所述，中国人民银行办公厅就作为国务院行政法规的《办法》所做的解释是无权解释，另一方面，在《办法》第4条第三款中“非法发放贷款”是与“办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”相提并论的，而所有这些行为，都应该属于专业性的金融行为，所指向的应该是金融机构的行为，而不应该扩大解释至非机构金融行为。将民间高利贷这一非机构金融行为解释为“非法发放贷款”的行为，实际上是人为地混同了作为机构金融行为的“发放贷款”与作为非机构金融行为的民间借贷的界限。
